KAPITEL 3

Gældende ret

Hvorvidt gældende ret er overholdt eller ej er centralt for en myndighed, som udsteder forvaltningsakter. Er en påtænkt udformning af en forvaltningsakt i strid med gældende ret, foreligger kun to valgmuligheder: Enten afholder forvaltningen sig fra at anvende løsningen, eller man skaffer hjemmel hertil. Gældende ret fastlægger både rammerne for hvordan en forvaltningsakt kan komme til verden og for det nærmere indhold af denne. Gældende ret må derfor udgøre en hjørnesten, når man vil sikre retlig kvalitet.

Målet i dette og i de følgende tre kapitler er at udfinde retligt materiale og retlige metodeelementer³²⁴⁾, som indgår som en bestanddel af juristens faglige ballast. Derfor er tilgangen også en anden end i den sædvanlige retsdogmatiske afhandling. I den retsdogmatiske afhandling vil man indsamle alt relevant stof - eller i det mindste forsøge herpå - afveje de enkelte bidrag mod hinanden og nå frem til en konklusion. Når der skal forsøges anvendt kendte faglige tilgangsvinkler, tjener en sådan afvejning af indholdet af et større antal bidrag ikke noget formål. Beskrivelserne af metodeelementer og materiale er af samme grund udfundet af et mindre antal litteratursteder, som skønnes at anvise, hvad der blandt jurister er konsensus om. Det får som konsekvens, at teorier som ikke skønnes at have vundet stærkt fodfæste i det praktiske liv, som f.eks. teorien om retlig polycentri, ikke inddrages³²⁵⁾. En sådan teori kunne ellers ud fra en mere teoretisk betragtning være særdeles interessant at diskutere, når der kan blive tale om at systemerne udvikles decentralt i kommunerne³²⁶⁾.

Gældende ret og retskilder

Når der skal træffes en konkret afgørelse, gøres det ved at sammenholde sagens faktum med jus³²⁷⁾. Jus udgøres af den retsregel (normen³²⁸⁾), som er en del gældende ret³²⁹⁾.

Blume præsenterer i sin lærebog "Juridisk Metodelære"³³⁰⁾ en meget simpel model for sammenhængen mellem gældende ret og retskilderne³³¹⁾. Ifølge denne model er retskilderne normative argumenter, der er egnede til at indgå i en begrundelse for, hvad der er gældende ret på et bestemt område³³²⁾. Med denne formulering udelukkes ikke, at andet end kendskabet til retskilderne er nødvendigt for at kunne nå frem til en beskrivelse af gældende ret. Men tager man beskrivelsen på ordet, har man fået anvist en meget simpel metode, efter hvilken man kan finde frem til indholdet af gældende ret. Det kræver alene et kendskab til indholdet af retskilderne.

En mere udbygget model præsenteres af Carsten Henrichsen i "Moderne Retsvidenskab"³³³⁾. Henrichsen tager samme afsæt som Blume, idet han anfører, at retsreglerne er endemålet for den juridiske analyse, hvis grundlag er retskilderne³³⁴⁾. Men ifølge Henrichsen er det ikke tilstrækkeligt at have kendskab til retskilderne for at kunne finde frem til indholdet af gældende ret. Det kræver også, at man har kendskab til de normer, der gælder for bearbejdelsen af retskilderne - for den retlige argumentation³³⁵⁾. Disse normer er indeholdt i argumentationslæren.

Udgangspunktet for Henrichsens model er, at man vil kunne finde frem til indholdet af gældende ret, såfremt man har kendskab til retskilderne og til normerne i argumentationslæren. Men modellen tilføjes yderligere en detalje - endnu et sæt relevante normer - nemlig normer indeholdt i retskildelæren. Retskildelæren angår en beskrivelse af de mulige relevante retskilder og en placering af disse efter deres indbyrdes vægt³³⁶⁾. På den vis minder normerne i retskildelæren om normerne i argumentationslæren, men de adskiller sig ifølge Henrichsen derved, at mens normerne i retskildelæren omhandler de generelle normer for, hvilket materiale der skal betragtes som relevant, og hvilken vægt dette materiale kan tillægges, tager argumentationslæren stilling til, hvilket materiale der skal bygges på og med hvilken vægt i den konkrete sammenhæng. Normerne i argumentationslæren og retskildelæren omtaler han som metanormer.

De to forskellige modeller giver anledning til at spørge, hvilke elementer det er nødvendigt at have kendskab til for at kunne formulere indholdet af gældende ret. Er det nok at sørge for, at der er adgang til indholdet af retskilderne, eller må også de omtalte metanormer med?

Blumes model synes udformet under hensyntagen til, at hans bog er skrevet til førsteårs jurastuderende. Henrichsens model giver nok et mere retvisende billede, men spørgsmålet er, om Blumes model alligevel ikke vil kunne give en adækvat beskrivelse af, hvad der er nødvendigt for at sikre systemudviklingsprocessen et grundlag bestående af gældende ret.

For så vidt angår retskildelæren er denne som bemærket af Henrichsen generel. Som udgangspunkt vil der således inden for et retsområde være enighed om, dels hvilke kilder, som er retligt relevante, og dels hvilken vægt de enkelte retskilder kan tillægges. Ifølge Henrichsen er argumentationslæren derimod konkret derved, at den tager stilling til, hvilket materiale der skal bygges på og med hvilken vægt i den konkrete sammenhæng. Men disse normer er dog stadig generelle derved, at de vedrører spørgsmålet om regelfortolkning og retlig argumentation i det hele³³⁷⁾. Henrichsen henregner således også både argumentationslæren og retskildelæren til retsvidenskabens "almene lærer"³³⁸⁾.

Når de metanormer, som Henrichsen påpeger er nødvendige at kende til for at kunne finde frem til indholdet af gældende ret, har en generel karakter, må det som udgangspunkt antages, at enhver jurist har kendskab til disse, og at det derfor ikke vil være nødvendigt for en jurist at tilegne sig disse metanormer, hver gang han skal udfinde indholdet af gældende ret³³⁹⁾. Da det indgår som et tiltag, at der deltager jurister i systemudviklingsprocessen, vil den model Blume har skitseret derfor også kunne beskrive, hvad der er nødvendigt at forsyne systemudviklingsprocessen med, for at kunne foretage en beskrivelse af gældende ret. Det relevante metodeelement bibringes ganske enkelt systemudviklingsprocessen gennem juristernes deltagelse.

Kan gældende ret udgøre det tilstrækkelige retlige grundlag for et system?

Ovenfor er det hævdet, at når faktum sammenholdes med gældende ret, vil der kunne træffes en afgørelse. Desuden er det hævdet, at gældende ret vil kunne udfindes på grundlag af en argumentation, i hvilken retskilderne indgår som normative argumenter. Man kunne derfor få den tanke, at afgørelsen af en konkret sag kan foregå ved to adskilte forløb, som kan foretages uafhængigt af hinanden: Først udfindes gældende ret på grundlag af retskilderne. Dernæst konfronteres gældende ret med faktum, og afgørelsen træffes. Kan dette lade sig gøre, vil man kunne tale om, at afgørelsen træffes uafhængigt af retskilderne. At foretage selve afgørelsen forudsætter nemlig da ikke kendskab til retskilderne. De mister deres betydning, så snart gældende ret er udfundet. Er denne tanke bæredygtig, vil der kunne foretages en fortolkning og vægtning af retskilderne på det tidspunkt, hvor systemet konstrueres, og resultatet heraf vil herefter kunne anvendes, når systemet senere skal medvirke i forbindelse med afgørelsen af konkrete sager.

Men spørgsmålet er, om det virkelig er muligt på forhånd at tilrettelægge afgørelsen af fremtidige sager på en sådan måde, at kendskab til retskilderne på afgørelsestidspunktet bliver unødvendigt. For at kunne træffe en afgørelse, er det nødvendigt at foretage en subsumption, hvilket betyder, at der skal etableres en relation mellem retsgrundlaget og nogle faktiske virkelighedsfænomener. På det tidspunkt, hvor systemet konstrueres, er det klart, at de faktiske virkelighedsfænomener, som systemet skal forholde sig til, ikke vil være til stede. Det kan derfor synes tvivlsomt, om det er muligt på dette tidspunkt at finde et retligt grundlag, som vil kunne udgøre et tilstrækkeligt fundament for systemet. Det særegne for et automatiseret system er netop, som påpeget af Magnusson Sjöberg, at en forvaltningsautomatisering indebærer en forandret tidsdimension, idet myndighedernes beslutninger i øget grad tenderer mod at blive fremtidsorienterede³⁴⁰⁾. Der bliver tale om en slags "förhandsbedömning" af retstilfældet³⁴¹⁾.

Bent Christensen omtaler en teori, som kan tolkes i retning af en bekræftende besvarelse af spørgsmålet³⁴²⁾. Han nævner, at man i forbindelse med afgørelsen af en sag³⁴³⁾, vil kunne tale om to elementer: den abstrakte fortolkning af retsreglen og en sammenholden af de faktiske virkelighedsfænomener hermed i en konkret subsumption. Den abstrakte fortolkning foregår uden nødvendig korrespondens til faktiske virkelighedsfænomener. Derimod forholder den konkrete subsumption sig til relationer mellem retsgrundlaget og faktiske virkelighedsfænomener³⁴⁴⁾. Men - synes det at fremgå af Bent Christensens beskrivelse - netop også kun til retsgrundlaget i form af den abstrakte fortolkning. Det synes efter denne teori således muligt at opstille et retligt grundlag - den abstrakte fortolkning - som vil kunne anvendes som det tilstrækkelige retlige grundlag, når afgørelsen senere skal træffes.

Zahle vil formentlig være uenig i dette synspunkt³⁴⁵⁾. Zahle beskriver billedligt afgørelsen af en sag som en trekant - "retsanvendelsens trekant" - hvori indgår "Det normative", "Retsanvenderen" og "Sagen"³⁴⁶⁾. Også Zahle anerkender, at en række retskilder spiller en rolle. Men love, traktater, forarbejder, domme, juridisk litteratur mv. gør det ikke alene. For at få fastlagt det normative i sagen, er det nødvendigt at foretage en fortolkning. Selv den klareste lovtekst må fortolkes, og kan give anledning til usikkerhed³⁴⁷⁾. I denne fortolkning spiller retsanvenderens forhåndsopfattelse ind. Det springende punkt er, at denne forforståelse ikke alene er dikteret af den samfundsmæssige situation, fortolkningen sker i, men også af den sag, der er baggrund for (og genstand for) fortolkningen³⁴⁸⁾. Dette understreges yderligere af Zahles bemærkning om, at det retfærdige ikke definitivt kan foregribes og normeres i en regulering eller tradition. Der er et element i uafgørbarhed - noget må stå åbent, og den konkrete sag eller rettere retsanvenderens møde med nye mennesker indebærer et vilkår om, at det kan være, at det er en uforudset løsning, der fører (nærmest) til det retfærdige³⁴⁹⁾.

Målet om at udøve retfærdighed må også søge støtte i retskilderne - ofte i forholdets natur - og anskues Zahles udsagn i lyset af den ovennævnte postulerede sammenhæng mellem retskilder og gældende ret, kan hans teori ses som en påpegning af, at retskilderne kan spille en rolle så sent som under den konkrete subsumption³⁵⁰⁾. Er Zahles synspunkt rigtigt, vil det betyde, at det ikke altid er muligt på forhånd at fastlægge et retligt grundlag baseret på analyse af retskilderne, som senere vil kunne udgøre det eneste retlige grundlag i forbindelse med subsumptionen. I hans model udgør fortolkningen en integreret del. Der foretages ikke en opdeling i abstrakt fortolkning og konkret subsumption. Ideen om at lade en beskrivelse af gældende ret udgøre det tilstrækkelige retlige grundlag for et system kan altså være lagt død.

Zahle kommer nok sandheden nærmere end den teori, som er beskrevet hos Bent Christensen. Omvendt må Zahles teori nok nuanceres eller præciseres derhen, at den ikke gør sig gældende for alle typer af afgørelser. Ses der først på, hvad der kan bekræfte Zahles teori, er det muligt at opregne en række situationer, hvor det vil kunne være vanskeligt på forhånd at skabe en beskrivelse af et retligt grundlag, som senere vil gøre det overflødigt at have adgang til retskilderne, når en afgørelse skal træffes. Problemet synes i hvert fald at kunne opstå af følgende grunde:

1. Det kan være, at det simpelthen vil være umuligt at forestille sig, hvilke konkrete virkelighedsfænomener der kan opstå, således at man kun kan beskrive dem i mere vage vendinger³⁵¹⁾. Dette vil således ofte være tilfældet på områder, hvor man har valgt at regulere ved hjælp af vage/elastiske lovbestemmelser
2. Reguleringen er foretaget på en sådan måde, at det er overladt til et organ at foretage en udfyldning af reglerne, når den konkrete sag opstår³⁵²⁾. Dette kan være tilfældet, hvor der er overladt et skøn til en administrativ myndighed
3. Retten ændrer sig over tid. Det kan være indholdet af de enkelte retskilder, som ændrer sig, eller opfattelsen af, hvordan de enkelte retskilder skal vægtes. Gældende ret er i konstant bevægelse³⁵³⁾. Det vil derfor være umuligt på forhånd at sige noget om, hvordan en fremtidig sag skal afgøres

I de nævnte tilfælde vil det være vanskeligt på forhånd at fastlægge et retligt grundlag, på hvilket en afgørelse vil kunne træffes uden kendskab til indholdet af retskilderne i selve afgørelsesøjeblikket. Men retslivet byder også på tilfælde, hvor gældende ret vil kunne gives en eksklusiv funktion ved konstruktionen af et system. Det er svært at forestille sig, at konkrete retfærdighedsbetragtninger skal kunne få betydning for om og med hvilket beløb, man er berettiget til folkepension, eller hvor stort et beløb man skal betale i ejendomsværdiskat.

Da de sidstnævnte tilfælde desuden må formodes kvantitativt at udgøre en stor del af de sager, som forvaltningen beskæftiger sig med, har resultatet stor praktisk betydning.

Gældende ret og enkelhed

Gældende ret kan udgøre et særdeles komplekst materiale. Det er ovenfor påpeget, at der må tilstræbes enkelhed i tilfælde, hvor forskellige faggrupper skal samarbejde om udviklingen af et system. Derfor har det også relevans at se på, om det er muligt at gøre gældende ret enkel.

Der vil blive set på to forskellige overordnede veje - en formel og en materiel - som begge kan understøttes af kendte juridiske tilgange. En formel vej udgøres af den klassiske problemløsningsstrategi: del og hersk. Bliver et problem for komplekst, må det spaltes op i delproblemer, som hver især er lettere at løse. En materiel vej til enkelhed er derimod at se på det indholdsmæssige. Filosofien bag en sådan betragtning er, at det ikke kun er omfanget, som er afgørende for, hvor enkelt det er at overskue et problem. En fire siders matematisk afhandling kan være langt vanskeligere at forstå end en firehundrede siders lærebog skrevet til brug for jurastuderende.

En materiel vej til enkelhed: Retskilder og spejlende materiale

Ikke enhver dom har selvstændig retskildemæssig interesse. Kun hvor dommen begrunder sit resultat på en sådan måde, at retstilstanden forandres - dommen er et præjudikat - har den i interesse i retskildemæssig sammenhæng³⁵⁴⁾. På samme måde er det ikke alle retsforskrifter, som har nogen selvstændige retskildemæssig interesse. Vejledninger er således ikke bindende efter deres indhold, men beskriver mulige fremgangsmåder eller afgørelser som korrekte. De er således ikke konstitutive, men konstaterende³⁵⁵⁾.

Et sådant materiale uden selvstændig retskildemæssig interesse vil blive karakteriseret som spejlende gældende ret. Derved at det ikke forandrer retstilstanden, men kun gengiver den. Dommen som ikke er et præjudikat, bekræfter kun en mindre del af gældende ret, nemlig den del, som har været relevant for den pådømte sag. Vejledningen vil derimod typisk give en bredere beskrivelse af gældende ret på det pågældende område. Det interessante er, at det sker i en anden form. Sådant spejlende materiale er interessant derved, at det placerer de retsregler som spejles i en anden og - som oftest - fyldigere kontekst. Dommen vil indeholde en beskrivelse af den sag, som gav anledning til domsafsigelsen. Vejledningen vil måske indeholde eksempler på anvendelsen af de pågældende regler³⁵⁶⁾. Den kontekst som retsreglen er placeret i, vil kunne gøre det lettere at forstå retsreglens normative indhold.

I den forbindelse kan det være relevant at spørge, hvordan retslitteraturen skal placeres i dette billede. Herved bevæger man sig ind på en klassisk diskussion. Meningerne er delte. Nogle forfattere afviser, at retsdogmatikken kan tillægges nogen retlig betydning, med den begrundelse, at doktrinen er et resultat af en videnskabelig bestræbelse på at fastslå gældende ret og ikke en normativ aspiration om at regulere visse samfundsforhold³⁵⁷⁾. Men der findes også forfattere, som ikke er afvisende over for at anerkende retslitteraturen som en retskilde³⁵⁸⁾. Her skal ikke lægges lodder i hverken den ene eller anden vægtskål. Det må blot konstateres, at tilslutter man sig synspunktet om, at retslitteraturen alene tilstræber at fastslå indholdet af gældende ret, vil den kunne betragtes som en spejling. Betragtes den som en retskilde, må den indgå som et argument på linie med andre retskilder, når indholdet af gældende ret søges fastlagt.

Formelle veje til enkelhed

Del og hersk er som nævnt en formel vej til enkelhed. Hvor anvendelsen af princippet i magtstrategisk kontekst vil være båret af et ønske om at forhindre de splittede i at finde sammen om løsninger, er målet med del og hersk inden for problemløsningsstrategi omvendt at nå nogle resultater.

Det vanskelige består i, at lave en opdeling, der giver et anvendeligt resultat. Deler man en bog op i henholdsvis lige og ulige sider, bliver det ikke enklere men tværtimod sværere at tilegne sig dens indhold, hvad enten man får lejlighed til først at læse de lige eller ulige sider.

I den følgende analyse vil blive anvendt begrebsparret kohærens ("cohesion") og kobling ("coupling"), som benyttes i datalogien i forbindelse med design af systemer. Begreberne anvendes til at karakterisere en given opdeling. Kohærens udtrykker hvilken sammenhæng, der er inden for det som holdes samlet, mens kobling omvendt udtrykker hvilken forbindelse, der er mellem det som holdes adskilt³⁵⁹⁾. Ønsker man en praktisk anvendelig opdeling, er det i almindelighed en god heuristik at tilstræbe en opdeling, som er karakteriseret ved at have høj kohærens og lav kobling.

Inden for datalogien har det været ganske vanskeligt at finde et egnet kriterium for, hvornår der er tale om høj kohærens. Således nævner Edward Yourdon ikke færre end syv forskellige kriterier, som vil kunne tale for kohærens i højere eller mindre grad³⁶⁰⁾:

• "Coincidental association"
• "Logical association"
• "Temporal association"
• "Procedural association"
• "Communicational association"
• "Sequential association"
• "Functional association"

Også for så vidt angår spørgsmålet om kobling har det ikke i datalogien være muligt at lægge sig fast på, hvilke momenter som bør være afgørende, når graden af kobling skal bestemmes. Yourdon nævner fire faktorer³⁶¹⁾:

• "Type of connection between modules"
• "Complexity of the interface"
• "Type of information flow along the connection"
• "Binding time of the connection"

I den juridiske teori findes der hverken en stillingtagen til begrebet kohærens eller kobling i den betydning, det anvendes i datalogien. Men der findes en række analyser og teorier, som kan danne grundlag for fastlæggelsen af et juridisk kriterium for henholdsvis kohærens og kobling, som pendant til det datalogiske.

Ses der på koblingsbegrebet, findes der en interessant analyse i Ross' artikel "Tû-Tû". Her beskrives det, hvordan et ord som ejendomsret i sig selv er uden semantisk referens, men alene optræder som et bindeled mellem retsregler. Et sådant begreb giver mulighed for, at man i ét sæt af regler angiver de kendsgerninger, der stifter ejendomsret og i et andet sæt af regler de retsfølger, som ejendomsret afføder³⁶²⁾. Ross' analyse kan give afsæt for den idé at knytte kriteriet for kobling til, om der er anvendt de samme begreber i adskilte retsregler, som gør det muligt at betragte de enkelte retsregler som fragmenter i en fælles norm. Torstein Eckhoff og Nils Kristian Sundby tager det samme fænomen op til behandling, idet de betegner sådanne fælles begreber som koblingsord³⁶³⁾. Men de nævner også andre eksempler på, hvordan der kan siges at være en sammenhæng mellem retsregler. Det vil ifølge Eckhoff og Sundby f.eks. kunne være tilfældet, hvor der er en underforstået sammenhæng mellem forskellige retsregler, som det er tilfældet mellem de retsregler, der er beskrevet i henholdsvis straffelovens almindelige og særlige del³⁶⁴⁾. Derudover vil det kunne være tilfældet, såfremt anvendelsen af den ene norm på et forhold er en betingelse for, at en anden norm kan finde anvendelse på næste trin i et faktisk begivenhedsforløb³⁶⁵⁾. Eller hvor en forholdsnorm er afledt af en kompetencenorm³⁶⁶⁾.

Også disse sammenhænge vil kunne give afsæt for en fastlæggelse af et kriterium for kobling. Inden for juraen synes det derfor heller ikke muligt at fastlægge et enkelt kriterium for kobling. For ikke at være nødsaget til at skulle arbejde med et utal af forskellige kriterier, vil der her blive foretaget et valg. Det bygger på en formodning om, at man i den praktiske retsanvendelse i vidt omfang forsøger at tilrettelægge arbejdet således, at der er mindst mulig kobling - hvad kriteriet for denne kobling så end måtte være - mellem de retsregler, man arbejder med på forskellige tidspunkter, mens det ikke nødvendigvis behøver at være tilfældet for regler, man arbejder med på samme tidspunkt. Kriteriet for kobling vil derfor være det indirekte, hvornår arbejdet med de pågældende retsregler typisk tidsmæssigt er placeret. Arbejdes der typisk ikke med reglerne på samme tid, antages der at være lav kobling mellem disse.

Herefter mangler der at blive set på et juridisk kriterium for kohærens. I stedet for at fastlægge et sådant, vil der i det følgende blive set på tre konkrete opdelinger af retsstoffet. Det vil blive antaget, at disse hver især afspejler høj kohærens, og herefter vil det, på grundlag af nævnte tidskriterium, blive vurderet, hvorvidt de også afspejler lav kobling.

Den første vej er baseret på at skære noget materiale bort, mens de to sidste veje er rene eksempler på brug af princippet del og hersk.

Fuldstændigt eller partielt retskildegrundlag?

Som beskrevet ovenfor er grundlaget for udfindelse af gældende ret en række retskilder. Lægges de nævnte teorier til grund, vil et givent resultat derfor være baseret på én eller flere retskilder, hvorfra de argumenter hentes, som fører til resultatet. Forskellige jurister vil kunne nå til hver deres resultat, enten under brug af de samme retskilder eller forskellige. Men afgørende er det, at der altid ligger bestemte retskilder bag et resultat. Intet kommer af den blå luft (medmindre forholdets natur henregnes hertil).

Man kan nu som et tankeeksperiment forestille sig, at en fastsættelse af, hvad der er gældende ret i en bestemt situation, forudsætter argumenter hentet fra fem retskilder. Men man har kun kendskab til de fire. Da vil den beskrivelse man finder frem til, kunne afvige fra gældende ret på forskellig vis:

Det afvigende resultat kan vise sig i enhver retsanvendelse. Forestiller man sig, at man vil beskrive de tidligere gældende regler for beskatning af jubilæumsgratialer, og tager man alene højde for reglerne i ligningsloven³⁶⁷⁾, vil der optræde den systematiske fejl, at der ikke tages højde for, at reglerne i lov om arbejdsmarkedsbidrag³⁶⁸⁾ får til følge, at der skal betales arbejdsmarkedsbidrag af et jubilæumsgratiale. En sådan systematisk fejl kan også opstå som følge af en fortolkningstvivl. Har man i det nys nævnte eksempel alene inddraget ligningsloven og lov om arbejdsmarkedsbidrag, kan der opstå tvivl om, hvornår arbejdsmarkedsbidraget skal fratrækkes. Før eller efter beregningen af, hvor stort et beløb der skal indgå i den skattepligtige indkomst? Dette fortolkningsspørgsmål gives der imidlertid et bud på i cirkulære nr. 181 af 1. december 1995 i eksemplet nævnt under pkt. 2.3.1.

Derudover kan det afvigende resultat alene få betydning i retsanvendelsen i bestemte tilfælde. Baserer man således udelukkende sin fortolkning på ligningsloven, kunne man få det indtryk, at en ansats 10 års jubilæum gav mulighed for lempet beskatning af et gratiale. Ifølge Ligningsvejledningen fra 1997, pkt. A.B.1.4.2, antages et jubilæum imidlertid i praksis kun at foreligge, når den pågældende har været ansat i virksomheden i 25, 35, 40, 45, 50 eller 60 år.

Før man vælger kun at tage hensyn til et reduceret antal retskilder, må man derfor gøre sig klart, hvilke konsekvenser det kan få for resultatet, og om man vil kunne acceptere disse konsekvenser. Afgørende for om man vælger kun at arbejde med et mindre antal retskilder kan herefter være, om det er det endelige grundlag, på hvilket systemet skal opbygges, eller det kun er et foreløbigt grundlag, således at der senere kan ske korrektioner. Man kunne f.eks. forestille sig, at man udvalgte loven som den eneste retskilde i første omgang, og først senere inddrog de domme, hvor gældende ret fastlægges i specielle tilfælde.

Man kan nu antage, at denne opdeling af materialet baseret på retskildetype betyder, at der vil være høj kohærens inden for det materiale, som holdes samlet. Hvorvidt der også bliver tale om lav kobling, forstået med udgangspunkt i ovennævnte koblingskriterium, kan næppe afgøres generelt. Men risikoen for høj kobling eksisterer. Eksempelvis vil væsentlige fortolkningsbidrag til en lov ofte være at finde i en dom. I praksis vil lov og dom derfor få betydning på samme tidspunkt i retsanvendelsen.

Traditionel systematik

Retsvidenskaben opdeles traditionelt i forskellige fag og discipliner. Dette afspejler sig bl.a. i litteraturen og til en vis grad også i lovgivningen. Opdelingen fremtræder som en trinvis forfining. Der foretages således overordnet en opdeling i offentlig ret og privat ret. Inden for hver af disse discipliner foretages endnu en opdeling, og så fremdeles³⁶⁹⁾.

Den opdeling som anvendes i kontinental ret har rod i romerretten, men har undergået en væsentlig nuancering i tysk retsvidenskab³⁷⁰⁾. Den nordiske systematik kan ses som en forenklet og på visse punkter, af hensyn til nationale særordninger, modificeret variant af den tyske³⁷¹⁾.

Ross har undersøgt, om der kan siges at ligge rationelle, interne kriterier bag den traditionelle faginddeling³⁷²⁾. Han når imidlertid frem til det resultat, at den traditionelle faginddeling ikke hviler på en konsekvent gennemført systematik, men på en blanding af indre kriterier bestemt ud fra selve retsforholdenes strukturelle eller indholdsmæssige ejendommeligheder, og ydre kriterier bestemt efter reglernes relevans for visse typiske livsforhold³⁷³⁾.

Det kriterium som er grundlaget for systematikken, kan derfor med sikkerhed kun siges at være traditionen. Til gengæld har denne tradition en stærk magt. Ser man således på den forvaltningsretlige litteratur, vil man finde stort set identiske opdelinger af retsstoffet hos forskellige forfattere³⁷⁴⁾.

Man kan nu antage, at denne opdeling indebærer høj kohærens. Med en sådan opdeling er der nok generelt mindre risiko for høj kobling, end i den foregående situation. Tillægges den praktiske virkelighed betydning, er det eksempelvis svært at forestille sig, at regler om pant kan få betydning på det tidspunkt, hvor en sag om tildeling af folkepension skal afgøres.

Kronologi

Et sagsforløb, som fører frem til udstedelse af en forvaltningsakt, kan beskrives som et kronologisk forløb, som består af forskellige aktiviteter³⁷⁵⁾:

sagens forberedelse ® sagens afgørelse ® afgørelsens meddelelse

På et vilkårligt tidspunkt i dette forløb, vil bestemte retsregler være relevante³⁷⁶⁾. Tiden indfører dermed en opdeling af de relevante retsregler. Da reglerne har relevans på forskellige tidspunkter, vil der blive tale om lav kobling. Lægges der vægt på heuristikken om, at der skal tilstræbes høj kohærens - som antages at foreligge - og lav kobling, er der derfor tale om en god opdeling. Man skal imidlertid være opmærksom på, at ved at lægge vægt på tiden, er der sammenfald mellem kriteriet for kohærens og kobling. Koblingskriteriet kan ikke danne grundlag for en selvstændig vurdering af opdelingen. Derudover lider opdelingen af den skavank, at visse retsreglers relevans ikke lader sig isolere til bestemte tidsperioder. Det gælder f.eks. reglerne om aktindsigt³⁷⁷⁾.

Hvilke bidrag kan gældende ret yde?

Det er postuleret, at gældende ret kan bidrage med et retligt materiale, som afstikker grænser³⁷⁸⁾. I den forbindelse er det hævdet, at metoden til at fremfinde gældende ret indgår som en del af enhver jurists faglige ballast.

Problemet med gældende ret er, at der ofte vil være tale om et meget uoverskueligt materiale. Det er derfor af afgørende betydning, at der eksisterer en række retlige metodeelementer, som kan afhjælpe denne uoverskuelighed. Enkelhed kan sikres gennem anvendelse af materiale, som alene spejler indholdet af relevante retskilder. Det vil f.eks. vejledninger kunne. Derudover vil man kunne overveje kun at anvende et partielt udsnit af de retskilder, som er nødvendige for at få fastlagt indholdet af gældende ret. Denne forenkling kan dog være risikobetonet derved, at det materiale som sorteres bort, kan være af væsentlig betydning for fastlæggelsen af gældende ret. Mindre risikofyldt er det nok at foretage en opdeling af reglerne baseret på traditionel systematik eller kronologi.

324) Jfr. note 212. 325) Jfr. f.eks. (Zahle 1986). 326) Jfr. herved (Heide-Jørgensen 1993, s. 22f) der påpeger, at der kan ske kommunal retsskabelse. 327) (Rønsholdt 2001, s. 45). 328) "Det er ... i afgørelsen, at de forskellige retskilder forenes for at danne en regel eller norm, som i kombination med ... faktiske omstændigheder fører til et konkret retligt resultat, ...", (Blume 2002a, s. 183). 329) Som påpeget af Stuer Lauridsen bruges begrebet gældende ret i forskellig betydning, som mere eller mindre overlapper hinanden: 1) Som forfatterens understregning af, at den af ham givne retlige beskrivelse, f.eks. i forbindelse med et bestemt retsspørgsmåls løsning, er en korrekt fremstilling de lege lata, 2) som betegnelse for det standpunkt, domstolene eller andre retshåndhævende myndigheder efter forfatterens mening har indtaget til et bestemt retsspørgsmål eller 3) som betegnelse for at bestemte retsregler, der af forfatteren anvendes i en dogmatisk argumentation, ikke kan antages at være ophævet eller på anden måde sat ud af kraft, jfr. (Stuer Lauridsen 1977, s. 225). Her og i de følgende vil begrebet blive brugt i den førstnævnte betydning. Hermed tages ikke stilling til, hvad korrekthedskriteriet er. Specielt afvises det ikke, at domstolene eller andre retshåndhævende myndigheders standpunkter kan tillægges betydning. 330) (Blume 2002c). 331) En endnu mere simpel model præsenteres på forsiden af Zahles lærebog om retskilderne: "Som Blåkilde og de andre kilder ved Rold Skov løber ud i Villestrup Å, således forener rettens kilder sig til gældende ret.", (Zahle 1999). 332) (Blume 2002c, s. 24). Af denne formulering fremgår det ikke, om der er tale om en deskriptiv eller normativ retskildelære, hvilket nok er tilsigtet, idet Blume tidligere har givet udtryk for, at retskildelæren må rumme elementer af begge dele, jfr. (Blume 1990, s. 877). 333) (Henrichsen 2001). 334) (Henrichsen 2001, s. 172f). 335) (Henrichsen 2001, s. 173). 336) (Henrichsen 2001, s. 175). 337) (Henrichsen 2001, s. 151). 338) (Henrichsen 2001, s. 171). 339) Om denne antagelse altid holder i praksis, er en anden sag! 340) (Magnusson Sjöberg 1992, s. 496). 341) (Magnusson Sjöberg 1992, s. 192). 342) (Christensen 1994, s. 48). 343) "tillempning af retsreglen på sagens faktum". 344) (Christensen 1994, s. 48). 345) Zahle er ikke den eneste, der sætter spørgsmålstegn ved, om det på forhånd er muligt at opstille et retligt grundlag, som vil være tilstrækkeligt som grundlag for den retlige subsumption. Eksempelvis mener Ljungstrøm, at man i de fleste sager må formulere en norm på baggrund af situationen, på baggrund af den konkrete fortolkning og de fornemmelser og den forståelse, der opstår i mødet med sagen og de implicerede, (Ljungstrøm 2000, s. 114). 346) (Zahle 1999, s. 68ff). 347) (Zahle 1999, s. 68). 348) (Zahle 1999, s. 69). 349) (Zahle 1999, s. 74). 350) Det spørgsmål som er rejst, vil muligvis også kunne reduceres til spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at automatisere forholdets natur, jfr. herved (Blume 1990, s. 81). 351) Jfr. (Hart 1994, s. 132). 352) Jfr. (Hart 1994), s. 131. 353) (Blume 2002a, s. 182). 354) (Blume 2002c, s. 78). 355) (Zahle 2001a, s. 407). 356) Som eksempler på sådanne vejledninger kan nævnes, at Justitsministeriet har udarbejdet en vejledning til forvaltningsloven, vejledning nr. 11740 af 4. december 1986, og Datatilsynet har udarbejdet en række vejledninger til personoplysningsloven, vejledning nr. 126 af 10. juli 2000, vejledning nr. 37 af 2. april 2001, vejledning nr. 125 af 10. juli 2000 og vejledning nr. 17 af 19. januar 2001. 357) Jfr. f.eks. (Henrichsen 2001, s. 237). 358) Jfr. f.eks. (Blume 2002c, s. 97). 359) Se hertil (Booch 1997, s. 137). 360) (Yourdon and Constantine 1978, s. 97ff). 361) (Yourdon and Constantine 1978, s. 78ff). 362) (Ross 1951, s. 477). 363) (Eckhoff et al. 1991, s. 133ff). 364) Jfr. (Eckhoff et al. 1991, s. 135). 365) Jfr. (Eckhoff et al. 1991, s. 183). 366) Jfr. (Eckhoff et al. 1991, s. 190). 367) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 754 af 28. september 1999 (§ 7 O, stk. 1, nr. 2). 368) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 720 af 14. september 1999 (§ 8, stk. 1, litra a). 369) Jfr. (Ross 1953, s. 267ff). 370) (Ross 1953, s. 245f). 371) (Strömholm 1988, s. 201). 372) Jfr. (Ross 1953, s. 246ff). 373) (Ross 1953, s. 267). 374) Eksempelvis indeholder Rønsholdts opdeling af de forvaltningsprocessuelle regler i begrundelse, kompetence, habilitet og inhabilitet, vejledning, repræsentation, tavshedspligt og ytringsfrihed, offentlighed, sagens oplysning, partshøring, partsaktindsigt, forvaltningsafgørelsens form, bekendtgørelse og klagevejledning, jfr. (Rønsholdt 2001, 2. del), ikke afgørende nyskabelser. 375) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 47). 376) Jfr. nærmere Rønsholdts mere udbyggede model, (Rønsholdt 2001, s. 47). 377) (Rønsholdt 2001, s. 47). 378) En nærmere argumentation for dette postulat er at finde i kapitel 7.