Spies: Retlig kvalitet i digital forvaltning

Det betragtes ofte som positivt - måske endda nødvendigt - at man som jurist også overvejer andre løsninger end de snævert retsdogmatiske. Retspolitik kan derfor være en vej til at sikre retlig kvalitet.

Retspolitik giver juristen mulighed for at frigøre sig fra gældende ret og foreslå nye retlige løsninger. Når de retspolitiske forslag bevæger sig bort fra gældende ret, mister de også den legitimitet, som gældende ret kaster af sig. Der må derfor noget andet til, for at disse forslag vil blive opfattet som værende udtryk for retlig kvalitet i juristens bevidsthed.

I det følgende betragtes to teorier om retspolitik, som har hver sit legitimitetsgrundlag. Preben Stuer Lauridsens teori indebærer, at de retspolitiske forslag henter deres legitimitet gennem en forankring i den bestående retsorden. Ross' teori lader derimod de retspolitiske forslag hente deres legitimitet derved, at de i et vist omfang skabes under iagttagelse af videnskabelige metodekrav³⁷⁹⁾. Fælles for de to teorier er, at de retspolitiske forslag tager afsæt i et grundlag, som giver frihed³⁸⁰⁾.

Stuer Lauridsen betragter den retspolitiske opgave som et analogiproblem³⁸¹⁾. Han påpeger, at opgaven kan deles op i to: det retspolitiske problem i snæver forstand og det retspolitiske problem i vid forstand.

Det retspolitiske analogiproblem i snæver forstand består i at "... søge at formulere de hensyn og principper, som ligger bag ved og begrunder den bestående retsorden, og derefter at overveje, hvilke konsekvenser en tilsvarende eller analog anvendelse af disse hensyn og principper på det til behandling optagne emne vil kunne have i retning af ændringsforslag til den bestående lovgivning"³⁸²⁾.

Det retspolitiske analogiproblem i vid forstand består derimod i at overveje, "... om det resultat, der alt taget i betragtning synes at have de fleste grunde for sig udfra en snæver analogidrøftelse, nu også er det mest rimelige, når hensyn tillige skal tages til forskellige hensyn og principper, som næppe kan betegnes som juridisk sædvanligt accepterede, men som dog alligevel findes at burde tillægges betydning". Disse overvejelser kan herefter føre til, at det accepteres at anvende de resultater, som man er nået frem til under den snævre analogidrøftelse. Der bliver således blot tale om en efterjustifikation³⁸³⁾.

Under behandlingen af det retspolitiske problem i vid forstand kunne det lyde som om, Stuer Lauridsen accepterer, at der inddrages helt udefrakommende hensyn og principper. Det er imidlertid kun undtagelsesvist tilfældet. Det hedder således, at overvejelserne under det videre analogiproblem formentlig først og fremmest må bestå i, at retspolitikeren søger at belyse det resultat, som er nået under de snævre analogidrøftelser udfra hensyn og principper, som har fundet én eller anden form for udtryk inden for retssystemet, men som dog efter den juridiske tradition i hovedsagen placeres under andre retsområder end det til behandling optagne spørgsmål³⁸⁴⁾. Der er således både for så vidt angår analogiproblemet i snæver forstand og analogiproblemet i vid forstand tale om at forsøge at fremfinde hensyn og principper, som findes i den eksisterende retsorden. Og Stuer Lauridsen vil foretrække en løsning, som findes på baggrund af de snævre analogiovervejelser, idet disse overvejelser ikke krænker den juridiske tradition³⁸⁵⁾. Det er forankringen i den bestående retsorden, som giver de retspolitiske forslag legitimitet.

En forståelse af Stuer Lauridsens begrebsanvendelse tager bedst udgangspunkt i et af de eksempler, han omtaler³⁸⁶⁾. Eksemplet behandler reglerne i retsplejeloven §§ 168-169 og lægeloven § 10. Bærende for retsplejeloven § 168 er retsplejehensynet, "hensynet til en ordnet og betryggende retspleje", mens diskretionshensynet, "hensyn til diskretion og sikring af tillidsforholdet mellem en rådgiver og hans klient", er bærende for retsplejeloven § 169 og lægeloven § 10. Ifølge eksemplet udtrykker disse lovregler tilsammen et princip om, at "almindelig legal tavshedspligt er vidneudelukkelsens nødvendige forudsætning". Dette princip udtrykkes gennem den bestemte vægtning af de over for hinanden stående retsplejehensyn og diskretionshensyn.

Ser man på formuleringen af hensynene og principperne i sammenhæng med lovreglerne, er det oplagt, at i hvert fald det, som Stuer Lauridsen omtaler som hensyn, er et materiale, som giver en høj grad af frihed³⁸⁷⁾ i forhold til det grundlag, som er udgangspunkt for den retspolitiske virksomhed og i forhold til resultatet af den retspolitiske virksomhed. Dette bekræftes, når Stuer Lauridsen beskriver, hvordan man finder frem til disse hensyn og principper.

Fremfindelsen af hensyn og principper foregår under anvendelse af sædvanlig juridisk metode³⁸⁸⁾, men adskiller sig dog alligevel herfra på visse punkter. Det hedder således, at retspolitikeren ikke blot skal stille sig tilfreds med en mekanisk gengivelse af den positive ret mv., men at han skal søge at nå frem til en generel formulering. Retspolitikeren skal udfinde reglernes mening og sammenhæng, og en række elementer i den positive ret må bortskæres. Ifølge Stuer Lauridsen indebærer selve analogiproblemstillingen nemlig altid, såvel indenfor retsdogmatikken som retspolitikken, at det mekaniske referat af den positive ret vil være uden mening. Som et eksempel nævnes, at når man tidligere skulle tage stilling til, om den dagældende regel i straffeloven § 263, stk. 1, nr. 2, om straf for krænkelse af brevhemmeligheden kunne anvendes på hemmelige telefonaflytninger, ville det ikke give nogen mening ved afgørelsen heraf at lægge vægten på, at den daværende straffebestemmelse talte om brevhemmelighed, mens der i det pådømte tilfælde var tale om telefonaflytning³⁸⁹⁾. En mekanisk vægtlægning på ordlyden vil betyde, at enhver analogisering vil blive umuliggjort.

Afsættet i sædvanlig juridisk metode betyder, at de sædvanlige juridiske informationskilder til fastlæggelsen af gældende ret må kunne anvendes, når de nævnte hensyn og principper skal udfindes.

En fremstilling af de retssociologiske kendsgerninger, som er operative i forhold til målene, kan f.eks. være en beskrivelse af, hvilken indvirkning erstatningsreglens formulering har på den agtsomhed, mennesker udviser i bestemte situationer, og hvilken rolle ansvarsforsikring spiller i så henseende³⁹¹⁾. De nævnte retssociologiske kendsgerninger vil f.eks. kunne antages at være relevante, hvor målet har været, at man vil vedligeholde den almindelige indstilling, at der bør vises agtpågivenhed over for andre³⁹²⁾. Endelig kan formuleringen af konklusioner udmønte sig i formulering af en regel om, at erstatning skal betales den, der har voldt skade ved sin uforsvarlige adfærd³⁹³⁾.

De mål som opstilles under pkt. 1, udgør grundlaget for den retspolitiske virksomhed, og skal her underkastes en nærmere analyse. Målene kan således være interessante, fordi de må udgøre et materiale, som indebærer større frihed end de retspolitiske forslag, som de vil give anledning til. De opstillede mål må således i almindelighed kunne formodes at give anledning til mange forskellige løsningsforslag, mens det resulterende retspolitiske forslag blot udgør ét ud af de mange.

Ross mener som udgangspunkt, at opstilling af mål er en politisk opgave. Når naturretten og de utilitaristiske teorier er lagt i graven, vil det ikke på videnskabeligt grundlag være muligt at finde frem til den "rigtige" ret³⁹⁴⁾. Ross påpeger imidlertid, at politiske indstillinger ofte vil være uafklarede, usikre og famlende. Det får til følge, at teorien alligevel kan blive nødt til at vejlede, hvad angår selve målsætningen³⁹⁵⁾.

For så vidt angår opstillingen af målene kunne man forledes til at tolke Ross derhen, at når han postulerer, at det ikke er muligt at finde frem til den "rigtige" ret, og angiver at det som udgangspunkt er en politisk opgave at opstille målene, må det betyde, at slaget er frit. Ethvert mål vil kunne opstilles. Det er imidlertid ikke budskabet. I og med at Ross ser sig nødsaget til i visse tilfælde at pålægge teorien opgaven med at opstille målene, kan der stilles nogle videnskabelige metodekrav. Retsvidenskabsmanden skal således forsøge at vælge de mål, som faktisk næres, eller må antages at blive næret af dem, der har magt til at handle³⁹⁶⁾. Der skal være tale om et valg foretaget på et objektivt grundlag³⁹⁷⁾.

Når retsvidenskabsmanden skal nå frem hertil, skal han studere de indstillinger og målsætninger, der faktisk er dominerende inden for indflydelsesrige socialgrupper, og derved er bestemmende for de organer, der er i besiddelse af den formelle magt til at lovgive. I visse tilfælde vil det kræve studie af politiske ideologier og programmer³⁹⁸⁾. Når det derimod drejer sig om det, som Ross betegner den egentlige retspolitik, dvs. på områder, som ikke er politiske i snæver forstand, som f.eks. indførelse af nye skatter, bunden opsparing mv.³⁹⁹⁾, vil svaret kunne være at søge i kulturtraditionen, hvoraf en af de vigtigste åbenbaringsformer er den hidtidige lovgivning⁴⁰⁰⁾.

Anvendelsen af hver af de to metoder vil derfor kunne føre til afdækningen af de samme mål. Hos Ross skabes resultatets legitimitet imidlertid ikke af den mulige forbindelse til den bestående retsorden, men af opfyldelsen af de videnskabelige metodekrav om objektiv udvælgelse af målene.

Et interessant spørgsmål er, hvem de retspolitiske forslag retter sig til. Ross tilslutter sig den klassiske opfattelse af, at man både kan tale om en retspolitik, hvis adressat er lovgiver - retspolitik de lege ferenda - og en retspolitik, hvis adressat er domstolene - retspolitik de sententia ferenda⁴⁰¹⁾. Stuer Lauridsen mener derimod, at de retspolitiske forslag alene kan rettes til lovgivningsmagten. Ifølge Stuer Lauridsen må et forslag enten betragtes som en sædvanlig retsdogmatisk fremstilling af gældende ret, eller også er der tale om et forslag, som ligger uden for, hvilke resultater domstolene vil kunne nå frem til under anvendelse af sædvanlig juridisk metode. I det sidste tilfælde er der tale om forslag, hvis rette adressat er lovgivningsmagten⁴⁰²⁾.

Man vil kunne hævde, at hvis man anerkender, at andre end Folketinget kan være retsskabende, kan opfattelsen af, at kun lovgiver kan være adressat for retspolitiske forslag, ikke opretholdes. Når det i almindelighed synes anerkendt, at domstolene kan være retsskabende⁴⁰³⁾, må det være naturligt at kunne rette retspolitiske forslag til dommerne. Man kan imidlertid gå videre endnu. Nogle mener således, at også forvaltningen kan bedrive retspolitik⁴⁰⁴⁾.

På den anden side vil man kunne hævde, at kun Folketinget kan være retsskabende. At domstolene skal kunne udøve retspolitisk virksomhed, synes umiddelbart at måtte være i strid med Grundloven § 64. På tilsvarende vis kan der under henvisning til legalitetsprincippet rejses tvivl om, hvorvidt det er muligt for forvaltningen at bedrive retspolitik.

I stedet for at fortsætte denne debat kan man imidlertid standse på halvvejen og lede efter et kompromis. Spørgsmålet om hvorvidt domstole og forvaltning kan udøve retspolitisk virksomhed opstår alene, hvor de retspolitiske forslag indebærer et opgør med gældende ret - når et forslag udtrykker et ønske om at ændre retstilstanden. Men hvor de retspolitiske forslag derimod blot udnytter, at gældende ret har åbnet et - afgrænset - rum for retlige løsninger, synes der ikke at være grundlag for en debat. Det er f.eks. tilfældet, hvor dommeren har mulighed for at udnytte et spillerum for fortolkning⁴⁰⁵⁾, hvor Datatilsynet skal udfylde en retlig standard som god databehandlingsskik, hvor der er givet kommunalforvaltningen mulighed for at udstede generelle regler, eller hvor retsanvendelsen forudsætter, at der skal foretages en fortolkning eller udøves et skøn⁴⁰⁶⁾. Et kompromis kan altså bestå i at lade begrebet retspolitik også omfatte tilfælde, hvor der arbejdes med løsninger inden for rammerne af gældende ret.

Om man mener, at begrebet retspolitik skal finde anvendelse også i tilfælde, hvor der arbejdes inden for rammerne af gældende ret, er en smagssag. Det der med vægt taler for at anvende begrebet retspolitik i denne forbindelse er, at det materiale som den retspolitiske aktivitet giver anledning til, rent faktisk ofte må formodes at være anvendeligt inden for rammerne af gældende ret. At materialet vil kunne virke dirigerende i situationer, hvor der kan vælges mellem flere retlige løsninger, hvoraf ingen vil komme i konflikt med den bestående retstilstand. At retspolitik kan give anledning til materiale, som vil kunne anvendes inden for rammerne af gældende ret, synes således bekræftet af, at lignende materiale, som det Ross og Stuer Lauridsen anvender, spiller en rolle i sædvanlig juridisk metode. En lovregels (for)mål kan således tillægges betydning ved fortolkningen og en skønsmæssig afgørelse foretages ved at afveje lovlige hensyn mod hinanden.

Mens man som jurist i almindelighed vil have en ambition om at foretage en grundig undersøgelse af gældende ret på hele det område, som ens arbejde omfatter, er det ikke givet, at man bør overveje retspolitiske forslag i enhver situation. En jurist der skriver en afhandling, vil eksempelvis kun bringe retspolitikken på banen, såfremt den nugældende retstilstand betragtes som værende uhensigtsmæssig. Men man kan også afholde sig fra retspolitikken ud fra en betragtning om, at det ikke er politisk eller retligt realisabelt at komme igennem med forslag på et bestemt område. F.eks. fordi der findes retlige barrierer i Grundloven eller i EU-retten.

Når man står over for at skulle udvikle et system, vil det være en fordel, hvis man kan afgrænse området for innovationen. At man ikke forsøger at være nyskabende i tilfælde, hvor alt i sidste ende alligevel med stor sandsynlighed vil blive ved det gamle. I det følgende vil der blive argumenteret for, at det derfor kan være hensigtsmæssigt alene at fokusere på de forvaltningsprocessuelle regler. At dette kan være hensigtsmæssigt, kan begrundes med, at det nok er på dette område - frem for på det materielle område - at der i almindelighed vil være størst politisk vilje til forandring. Her vil der imidlertid blive brugt en anden argumentation, som går på, at det er de processuelle regler, der i størst omfang udfordres af de tekniske landvindinger, som er grundlaget for digital forvaltning.

Der vil i det følgende blive gennemgået et konkret eksempel, som giver et fingerpeg om, at de forvaltningsprocessuelle regler kan være interessante i innovationsmæssig sammenhæng. På grundlag heraf vil der herefter blive foretaget en grundigere undersøgelse af, om dette kriterium for udsondring af et innovationsegnet område vitterligt er anvendeligt.

Ifølge lov nr. 402 af 31. maj 2000 (i det følgende betegnet loven) kan personer med børn i alderen 0-8 år⁴⁰⁷⁾ få orlov til at passe egne børn. Under orloven vil der kunne udbetales en orlovsydelse.

Det er arbejdsformidlingen, som træffer afgørelse om bevilling af orlov, jfr. § 18, stk. 2, og bekendtgørelse nr. 19 af 10. januar 2001 § 37, stk. 1 (i det følgende betegnet bekendtgørelsen). Orlovsydelsen udbetales af kommunen eller arbejdsløshedskassen, hvis man er medlem af en sådan, jfr. loven § 18, stk. 3. Det er en betingelse for udbetaling af orlovsydelse, at der er bevilget orlov, jfr. bekendtgørelsen § 37, stk. 3. Arbejdsløshedskassen udbetaler orlovsydelsen, når orlovspersonen månedligt på tro og love har erklæret, at orlov fortsat holdes, jfr. bekendtgørelsen § 45, stk. 1.

Når arbejdsformidlingen skal tage stilling til, om der kan ydes orlov, skal den bl.a. påse, at der foreligger en attestation fra kommunen, der bekræfter, at lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende opfylder beskæftigelseskravet i lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel, jfr. bekendtgørelsen § 41, nr. 3.

Til brug for ansøgning om forældreorlov har AF udarbejdet et papirbaseret ansøgningsskema. I dette skema er der gjort plads til, at

I den vejledning, som er optrykt på bagsiden af ansøgningsskemaet, hedder det følgende om proceduren:

Ansøgningsskemaet må altså i almindelighed formodes at foretage følgende vandring, før en orlovsydelse kan udbetales: Ansøger ® arbejdsgiver ® ansøger ® bopælskommune ® ansøger ® AF ® arbejdsløshedskasse.

Såfremt forældreorloven bevilges, vil den orlovssøgende herefter hver måned fra sin arbejdsløshedskasse modtage en blanket, hvor den pågældende skal underskrive en erklæring om, at vedkommende i hele perioden eller en del af denne har haft orlov til børnepasning. Når arbejdsløshedskassen har modtaget blanketten, udbetaler den herefter orlovsydelsen for den forløbne periode.

Det der springer i øjnene i eksemplet, er den ganske omfattende vandring ansøgningsskemaet er på i forbindelse med sagens oplysning. Her ville de digitale kommunikationsteknikker kunne befordre en ikke ringe rationalisering af arbejdsgangen. I stedet for at indsamle oplysningerne på et papirbaseret ansøgningsskema kunne man f.eks. sende en e-mail rundt mellem de forskellige myndigheder og personer, som bidrager til sagens oplysning. Eller man kunne etablere en art fælles elektronisk ansøgningsskema, tilgængeligt på internettet. Herefter ville de enkelte deltagere i sagsforløbet kunne udfylde skemaet med relevante oplysninger.

Eksemplet synes at pege på, at det kunne være interessant at rette opmærksomheden på sagsoplysningsreglerne, som hører til i den overordnede kategori af regler, som betegnes som processuelle regler eller sagsbehandlingsregler.

Det vil i det følgende blive undersøgt, om processuelle regler - og netop kun disse - er regler, som kun regulerer aktiviteter, som har kommunikativ karakter. Denne undersøgelse må foretages i to tempi: Først må det undersøges, om alle processuelle regler har regulering af kommunikative aktiviteter som genstand. Besvares dette spørgsmål bekræftende, vil man kunne risikere, at der er kommunikative aktiviteter, som ikke reguleres af processuelle regler. Det må derfor også undersøges, om de kommunikative aktiviteter, som indgår i udstedelsen af en forvaltningsakt, alle netop er reguleret af processuelle regler. Foretog man alene den sidste undersøgelse, ville man ikke vide, om de processuelle regler også regulerer aktiviteter, som slet ikke har kommunikative islæt.

Har alle processuelle regler regulering af kommunikative aktiviteter som genstand?

Rønsholdt opdeler det relevante retsgrundlag i processuelle⁴⁰⁸⁾ og materielle regler. Ifølge Rønsholdt er det særlige ved de processuelle regler, at de "efter deres indhold regulerer form og fremgangsmåde ved offentlige myndigheders anvendelse af (andre) retsregler"⁴⁰⁹⁾. Der er således tale om en inddeling baseret på et funktionelt kriterium. Disse andre retsregler, som er retsanvendelsens umiddelbare grundlag, vil ofte være af materialretlig karakter, men behøver ikke at være det⁴¹⁰⁾. Det sidste vil f.eks. være tilfældet, hvor der er tale om en sag om begæring om aktindsigt efter offentlighedsloven⁴¹¹⁾.

Der er gennemgående enighed i den forvaltningsretlige litteratur om, hvilke regler som lader sig rubricere som processuelle regler⁴¹²⁾.

I dansk retslære er der tradition for at opdele retsreglerne i kompetencenormer og forholdsnormer⁴¹³⁾. Ifølge Ross er kompetencenormer en type retsnormer, der går ud på at angive de betingelser, hvorunder nye retsnormer kan skabes gennem derpå rettede retsakter, f.eks. en lov, en dom eller en administrativ afgørelse, mens forholdsnormer er retsnormer, der går ud på at foreskrive hvorledes mennesker skal forholde sig under givne omstændigheder, f.eks. at trafikanter skal holde til højre på vejen, at man ikke må beskadige andres ting, eller at den der har købt en ting, er pligtig at betale til rette tid⁴¹⁴⁾. Det kan ofte være vanskeligt at afgøre, om en forskrift (f.eks. en høringsforskrift) er ment som en processuel kompetencenorm eller som en forholdsnorm. Er det første tilfældet, vil en overtrædelse få den betydning, at den ny retsnorm (f.eks. en afgørelse) bliver ugyldig, er det andet tilfældet, vil det ikke betyde, at den ny retsnorm bliver ugyldig, men derimod, at udstederen af retsnormen vil kunne ifalde et ansvar for manglende overholdelse af forholdsnormen⁴¹⁵⁾. Den rubricering af visse regler som processuelle, som foretages i den forvaltningsretlige litteratur, tager derimod ikke stilling til, om der er knyttet ugyldighedsvirkning eller ej til manglende overholdelse af reglerne⁴¹⁶⁾.

De processuelle regler kan være skrevne eller uskrevne, men derudover må man være opmærksom på, at der parallelt hermed findes nogle normer i form af god forvaltningsskik, som i almindelighed ikke betragtes som havende status af gældende ret⁴¹⁷⁾.

Reglerne om begrundelse regulerer, hvornår parten er berettiget til en forklaring på sagens udfald, og hvilket indhold en sådan forklaring skal have. Den aktivitet som reglerne om begrundelse regulerer, er således overførsel af information fra afgørelsesmyndigheden til adressaten for afgørelsen. Altså kommunikativ virksomhed.

Begrebet kompetence omfatter i forvaltningsretten spørgsmålet om, hvilken myndighed eller myndighedsperson (stilling) som har beføjelse til at udføre en given forvaltningsopgave, når denne opgave i øvrigt er hjemlet⁴¹⁹⁾. Reglerne om kompetence regulerer derfor ikke umiddelbart en aktivitet af kommunikativ karakter. Afgørelsen af kompetencespørgsmålet får imidlertid kommunikativ betydning. Den fysiske afstand mellem de involverede myndigheder og/eller parter i sagen kan således få betydning for, hvilke krav der må stilles til kommunikationskanalen.

Habilitetskravene betegner et sæt af retsregler, som regulerer spørgsmålet om enkeltpersoners evne til at indehave og udøve offentligretlig kompetence. Habilitetskravene kan således betragtes som nogle yderligere betingelser for at kunne udøve den tillagte kompetence⁴²⁰⁾. På samme måde som det gælder for kompetencereglerne, reguleres derfor ikke direkte en aktivitet, som har kommunikative islæt. Indirekte kan kommunikative forhold imidlertid spille en rolle i forbindelse med disse regler. Et af de momenter, som kan have betydning for udfaldet af en habilitetsafgørelse, er muligheden for at foretage substitution af den potentielt inhabile⁴²¹⁾. En sådan mulighed kan afhænge af adgangen til at kunne kommunikere sagen til en substitut.

Reglerne om vejledning angår, hvornår og med hvilket indhold myndighederne er pligtige at give vejledning af retlig karakter til personer uden for myndigheden. Reglerne om vejledning regulerer derfor en aktivitet med kommunikativt indhold.

Reglerne om repræsentation drejer sig om, hvorvidt andre kan repræsentere eller bistå parten. Umiddelbart er der derfor ikke noget kommunikativt aspekt. Reglerne kan imidlertid ses som spejlbilledet af kompetencereglerne. Derfor opstår der også indirekte et kommunikativt aspekt, idet en repræsentation vil indebære at myndigheden også - eller alene - skal kommunikere med partens repræsentant⁴²²⁾.

Reglerne om tavshedspligt og ytringsfrihed regulerer bl.a. spørgsmålet om, i hvilket omfang myndigheden kan informere bredere kredse om indholdet af den sag, som behandles. Reglerne regulerer således indholdet af den kommunikation, som kan foregå mellem forvaltning og offentlighed.

Spørgsmålet om offentlighed i forvaltningen er traditionelt blevet behandlet som henholdsvis mødeoffentlighed og dokumentoffentlighed⁴²³⁾. I denne forbindelse har særligt dokumentoffentlighed interesse. Reglerne om dokumentoffentlighed regulerer adgangen for offentligheden til forvaltningens dokumenter. Indholdet af reglerne får derfor betydning for den kommunikation, som skal finde sted mellem forvaltning og offentlighed.

Begrebet sagsoplysning omfatter reglerne for tilvejebringelse af sagens/afgørelsens retlige og faktiske grundlag⁴²⁴⁾. Såvel oplysning af sagens retlige som faktiske grundlag indebærer en kommunikativ aktivitet.

Reglerne om partshøring regulerer forvaltningens pligt til at høre en part i forbindelse med behandlingen af en sag. Selve høringen vil være en kommunikativ akt.

Reglerne om partsaktindsigt regulerer partens adgang til at få indsigt i sagens dokumenter. Det er således kredsen af berettigede, der adskiller disse regler fra reglerne om offentlighed. Der er derfor også tale om regulering af kommunikative aktiviteter.

Reglerne om form vedrører dels spørgsmålet om en sag skal behandles mundtligt eller skriftligt, og dels hvordan den skal meddeles adressaten. Altså regler som regulerer kommunikationsmåden.

Bekendtgørelse er en betingelse for, at en afgørelse får retsvirkning i overensstemmelse med sit indhold⁴²⁵⁾. De aktiviteter som skal udføres, for at en afgørelse kan siges at være bekendtgjort, er af kommunikativ art.

Reglerne om klagevejledning regulerer, hvornår forvaltningsmyndigheden skal oplyse parten om adgang til at klage over afgørelsen til en anden myndighed. Igen en aktivitet af kommunikativ karakter.

Af regler med en direkte betydning for forvaltningsprocessen nævner Rønsholdt følgende regler i personoplysningsloven⁴²⁶⁾:

For så vidt angår den første kategori, er det centrale for vurderingen af disse regler begrebet behandling. Ifølge forarbejderne til loven dækker begrebet over et meget vidt spektrum af aktiviteter⁴²⁷⁾. Nogle af disse aktiviteter har klart kommunikative aspekter i sig. Det gælder f.eks. indsamling og videregivelse. For andre gælder det imidlertid, at de kommunikative aspekter er knapt så udtalte, eller er helt fraværende. Det gælder således f.eks. opbevaring, blokering og sletning. Reglerne om den registreredes rettigheder i lovens kap. 8, 9 og 10 har derimod alle kommunikative aspekter i sig.

Sammenfattende kan man konkludere, at hovedparten af de processuelle regler har kommunikative aspekter i sig, og de fleste heraf er tilmed væsentlige. Det er således alene personoplysningsloven, som indeholder processuelle regler, som ikke har egentlige kommunikative aspekter.

Er de kommunikative aktiviteter, som indgår i udstedelsen af en forvaltningsakt, alle netop reguleret af processuelle regler?

Der kan foretages en analyse af sagens forløb baseret på den afgørelsesmodel Rønsholdt præsenterer⁴²⁸⁾. En kommunikation kræver information, som skal formidles. Der kan derfor tages udgangspunkt i de tre typer af information, som modellen beskriver:

Ses der nu på hver enkelt informationstype, kan man undersøge, hvilke regler der regulerer kommunikation af den pågældende information. Eksempelvis vil parten efter omstændighederne skulle have oplysninger om såvel faktum som jus i forbindelse med, at myndigheden over for denne begrunder en afgørelse. I hvilke tilfælde der skal tilflyde parten information, og hvilket indhold denne skal have, er reguleret af reglerne om begrundelse. Som et andet eksempel kan nævnes, at myndigheden i visse tilfælde er berettiget til at indhente oplysninger om sagens faktum fra parten. Dette er reguleret af reglerne om sagens oplysning.

I disse tilfælde spiller de materielle regler også en rolle. Det er således de materielle regler, som udgør informationen om jus, når der begrundes, og som får betydning for, hvilke faktuelle oplysninger, der kan være relevante i en begrundelse. Det er også de materielle regler, som bliver afgørende for, hvilke oplysninger det i det hele taget kan være relevant at bede parten om at skaffe i forbindelse med sagens oplysning. Men det er de processuelle regler, som overordnet regulerer informationsstrømmen. Har man kendskab til disse processuelle regler, ved man på hvilken måde de materielle regler bliver relevante for en given informationsstrøm, mens det omvendte ikke er tilfældet. Et par eksempler kan illustrere: Af reglen i forvaltningsloven § 24, stk. 2, 2. pkt., om at i tilfælde hvor en afgørelse beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen indeholde de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, kan man slutte, at man må have kendskab til den del af de materielle regler, som fastlægger hvilke hensyn, der kan tillægges vægt i forbindelse med en given skønsmæssig afgørelse, når indholdet af en informationsstrøm, som angiver en begrundelse, skal fastlægges. Omvendt kan man ikke af planlægningsloven⁴²⁹⁾ § 35, stk. 1, om at der i landzoner ikke uden tilladelse fra landzonemyndigheden må foretages udstykning, slutte, at en informationsstrøm, som angiver en begrundelse for et afslag på en sådan ansøgning, skal indeholde en angivelse af de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen. Tilsvarende vil man af lov om social pension⁴³⁰⁾ § 3, stk. 1, om at man som udgangspunkt skal have bopæl her i landet for at kunne modtage folkepension, ikke kunne udlede, om parten skal give information om sine bopælsforhold til myndigheden eller ej. Derimod vil man af reglerne om sagens oplysning vide, at det er relevant at have kendskab til retsfaktum i de materielle regler, når det skal afgøres, hvilken information en part skal bidrage med.

Foretager man en undersøgelse baseret på en matrix bestående af informationstyper på den ene side og aktører på den anden side, når man frem til nedenstående resultat⁴³¹⁾:

Af skemaet ses, at al kommunikation netop overordnet reguleres af processuelle regler⁴³³⁾.

Sammenfattende kan det konkluderes, at en overvejende del af de processuelle regler regulerer aktivitet, som indebærer kommunikation. Omvendt er al kommunikativ aktivitet, som er forbundet med udfærdigelse af en forvaltningsakt, netop kun overordnet reguleret af processuelle regler. Da sondringen processuelle/materielle regler derudover besidder den kvalitet, at den er sikkert slået fast i det retlige univers, er det en anvendelig afgrænsning for et område, der har innovativt potentiale.

Både Stuer Lauridsen og Ross angiver en metode, hvorved man kan finde frem til et grundlag, som de retspolitiske forslag kan ses som afledt af. Dette retlige⁴³⁴⁾ materiale rummer en grad af frihed. Der bidrages således både med et materiale, som kan skabe frihed, og metodeelementer til at fremskaffe dette materiale.

Udgangspunktet for fremfindelse af dette grundlag er forskelligt. Hos Stuer Lauridsen er det altid de gældende normer. Stuer Lauridsen mener således, at den bestående retlige regulering må tillægges vægt som argument i sig selv⁴³⁵⁾. Dette synspunkt begrunder han med, at såvel mere velgennemtænkt og rationaliseret common sense som almindelig sund fornuft taler for at møde det nye og ukendte med en vis skepsis, og at der er ingen tvivl er om, at det velkendte og gennemprøvede i såvel videnskabelig som almenmenneskelig bedømmelse så at sige per se forlenes med værdi⁴³⁶⁾. For Ross er udgangspunktet derimod de mål, der faktisk er dominerende inden for indflydelsesrige socialgrupper. Altså sådanne, som vurderes at have aktuel politisk opbakning. Måden hvorpå disse mål fremfindes betyder imidlertid, at de kan have en forbindelse til den eksisterende retsorden.

De to teorier har hver sit legitimitetsgrundlag. Stuer Lauridsen henter det i den bestående retsorden. Ross gennem iagttagelsen af videnskabelige metodekrav.

Der må som nævnt være en formodning for, at det frihedsskabende materiale, som fremfindes, vil kunne anvendes til at skabe løsninger både inden for og uden for rammerne af gældende ret. Hvor man ønsker nye retlige løsninger, men gerne vil have, at disse skal holde sig inden for rammerne af gældende ret, vil chancen herfor nok i almindelighed være størst ved at tage udgangspunkt i det grundlag, som er fremfundet efter Stuer Lauridsens metode. Er man derimod parat til at udfordre gældende ret, kan man overveje i stedet at tage udgangspunkt i de mål, Ross' metode kan afdække.

Såfremt man ønsker at finde ud af, på hvilke retlige områder retspolitiske forslag bør opdyrkes, kan man anlægge forskellige synsvinkler. Anlægger man en rent teknisk, og ser på hvilke områder, der vil kunne drage nytte af det kommunikative aspekt i digital forvaltning, viser det sig, at det er hensigtsmæssigt at betragte retsregler, der kan betegnes som processuelle.

379) Jørgen Dalberg-Larsen opregner en række andre opfattelser af retspolitisk aktivitet, som bygger på andre legitimitetsgrundlag, (Dalberg-Larsen 2002). 380) Der er argumenteret nærmere for dette synspunkt i kapitel 7. 381) (Stuer Lauridsen 1974, s. 385). 382) (Stuer Lauridsen 1974, s. 470). 383) (Stuer Lauridsen 1974, s. 478). 384) (Stuer Lauridsen 1974, s. 587). 385) (Stuer Lauridsen 1974, s. 591). 386) (Stuer Lauridsen 1974, s. 470ff). 387) Frihedsbegrebet underkastes en nøjere analyse i kapitel 7. 388) Jfr. herved (Stuer Lauridsen 1974, s. 493). 389) (Stuer Lauridsen 1974, s. 490). 390) (Ross 1953, s. 424ff). 391) Jfr. (Ross 1953, s. 422). 392) Jfr. det af Ross nævnte eksempel, (Ross 1953, s. 423). 393) Igen jfr. det af Ross nævnte eksempel, (Ross 1953, s. 423). 394) (Ross 1953, s. 385f). 395) (Ross 1953, s. 411). 396) (Ross 1953, s. 424). 397) De aktiviteter som udføres under pkt. 2 og 3 betragter Ross derimod ikke som havende videnskabelig karakter, jfr. (Ross 1953, s. 428f). 398) (Ross 1953, s. 425). 399) Jfr. (Ross 1953, s. 419). 400) (Ross 1953, s. 425). 401) (Ross 1953, s. 421f). 402) (Stuer Lauridsen 1974, s. 329f). 403) Jfr. (Gomard 1986). 404) Se således f.eks. Lemann Kristiansen, der mener, at også kommunalforvaltningen kan bedrive retspolitik, (Lemann Kristiansen 2002). 405) (Ross 1953, s. 421). 406) (Lemann Kristiansen 2002, s. 174). 407) Af lov nr. 141 af 25. marts 2002 § 2 følger, at loven ikke gælder for personer i forhold til egne børn, der er født efter den 31. december 2001. 408) Som han også betegner formelle og som proces- og sagsbehandlingsregler, jfr. (Rønsholdt 2001, s. 49f og s. 158). Garde og Nørgaard benytter tilsyneladende betegnelsen processuelle regler og sagsbehandlingsregler synonymt, (Garde 2001, 5. udg. s. 2). Bent Christensen benytter også betegnelsen sagsbehandlingsregler og processuelle regler (regler om forvaltningsproces) synonymt, idet de ifølge ham efter deres genstand stort set falder i tre dele, (Christensen 1994, s. 103): 1) Kompetenceregler. Regler der fordeler den opgave at udstede forvaltningsakter på forvaltningsorganer og forvaltningsstillinger. 2) Processuelle regler, altså regler der regulerer sagens gang fra dens rejsning og til forvaltningsaktens udstedelse. 3) Regler om forvaltningsaktens ydre form, begrundelse, meddelelse o.s.v. Selvom definitionen er cirkulær, er der ikke tvivl om Bent Christensens begrebsbrug. 409) (Rønsholdt 2001, s. 50). 410) (Rønsholdt 2001, s. 50). 411) (Rønsholdt 2001, s. 51). Derfor vil et kriterium for sondringen mellem processuelle og materielle regler gående på, at kun de sidste har betydning for forvaltningsaktens indholdsmæssige side - det retlige slutprodukt - i mange tilfælde være anvendelig, men ikke altid. 412) De regler som Rønsholdt præsenterer i (Rønsholdt 2001): regler om begrundelse, kompetence, habilitet og inhabilitet, vejledning, repræsentation, tavshedspligt og ytringsfrihed, offentlighed, sagens oplysning, partshøring, partsaktindsigt, form, bekendtgørelse og klagevejledning samt (visse af) reglerne i personoplysningsloven, genfinder man således i (Garde 2001). 413) Jfr. f.eks. (Ross 1953, s. 45) og (Stuer Lauridsen 1977, s. 250). 414) (Ross 1983, s. 12). 415) (Ross 1983, s. 13). 416) Jfr. herved (Rønsholdt 2001, s. 52). 417) (Rønsholdt 2001, s. 34f). I det følgende vil disse normer blive behandlet på linie med retlige normer, idet disse normer har så mange lighedspunkter med retlige normer, at påstanden om, at de ikke udgør en del af gældende ret, er tvivlsom. Der vil ikke her blive givet en fyldestgørende argumentation for denne påstand, men blot blive skitseret nogle momenter, som kan støtte en sådan påstand. Når Ombudsmanden fastslår, hvad der er god forvaltningsskik, sker det i almindelighed i en udtalelse, jfr. ombudsmandslov § 22. Af betydning for spørgsmålet om, hvilken retlig status en norm indeholdt i en udtalelse har, er derfor, hvordan man forholder sig til ombudsmandsudtalelsers retlige status. Sådanne udtalelser har angiveligt karakter af at være uforbindende. Men alligevel har udtalelserne mange lighedspunkter med afgørelser, som kan indeholde normer, som udgør en del af gældende ret: 1) De efterleves faktisk, (Gammeltoft-Hansen 1994, s. 35) og 2) de er reelt understøttet af et magtapparat, idet myndigheden må regne med muligheden for, at Folketinget eller vedkommende folketingsudvalg følger sagen op, hvis en henstilling ikke følges, (Gammeltoft-Hansen 1994, s. 602). Dette er de to væsentligste argumenter for, at beskrivelser af, hvad der efter Ombudsmandens opfattelse er god forvaltningsskik, må opfattes som egentlige retlige normer. 418) Der tages udgangspunkt i de regler, som Rønsholdt omtaler i (Rønsholdt 2001). Se hertil note 412. 419) (Rønsholdt 2001, s. 157). 420) (Rønsholdt 2001, s. 195). 421) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 240f). 422) (Rønsholdt 2001, s. 273f). 423) (Rønsholdt 2001, s. 287). 424) (Rønsholdt 2001, s. 337). 425) (Rønsholdt 2001, s. 479). 426) (Rønsholdt 2001, s. 442). 427) Jfr. bet. 1345/1997, s. 432f, og lovforslag nr. L 147 af 9. december 1999, s. 90. Jfr. herved også (Blume 2000b, s. 22f og s. 43f) og (Korfits Nielsen 2001, s. 92ff). 428) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 37f). Modellen er refereret i kapitel 2. 429) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 763 af 11. september 2002. 430) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 697 af 21. august 2002. 431) Det bemærkes, at der er tale om en særdeles groft tilskåret model, som ikke i alle tilfælde er beskrivende, jfr. note 433. 432) Indhentelse af oplysninger betragtes i personoplysningslovens forstand som indsamling. Der sondres mellem direkte og indirekte indsamling. Se (Blume 2002d) om kritik af praksis i forbindelse med afgrænsningen imellem direkte og indirekte indsamling. 433) Bemærk dog, at analysen har en svaghed. Udgangspunktet i afgørelsesmodellen, som peger på tre former for information, indebærer at formidling, som dækkes af reglerne om klagevejledningsreglerne, ikke indfanges. Jus i afgørelsesmodellen udgøres alene af de retsregler, der er relevante for afgørelsen. 434) Som nævnt i note 203 kan man diskutere, om det er korrekt at betegne dette materiale som retligt. 435) (Stuer Lauridsen 1974, s. 370f). 436) (Stuer Lauridsen 1974, s. 371).