Spies: Retlig kvalitet i digital forvaltning

For jurister er muligheden for, at en retlig afgørelse kan blive underkastet en fornyet vurdering af helt grundlæggende værdi. Prøvelse vil derfor kunne bidrage til at sikre retlig kvalitet. En prøvelse kan sikre, at en tidligere foretagen afgørelse holder sig inden for rammerne af nogle afstukne grænser - som oftest de grænser, som gældende ret markerer.

Bent Christensen karakteriserer prøvelse i forvaltningsretlig forstand som følger: Et forvaltningsorgan har foretaget sig noget, der kan afgrænses som en hændelse. Et organ, som hører til den offentlige sektor - altså ikke en borger, en sammenslutning af borgere, en virksomhed eller lignende - bedømmer efterfølgende - prøver - denne hændelse⁴⁷³⁾.

Sædvanlig administrativ rekurs er således omfattet af definitionen. Men også remonstration vil være omfattet, idet definitionen ikke udelukker, at det er organet selv, der prøver. Også domstolskontrol vil være omfattet. Derudover vil også andre organers aktiviteter være omfattet. Det gælder f.eks. den kontrol, som udøves af ombudsmandsinstitutionen og Datatilsynet. Et organ som Datatilsynet har således kompetence til at tage stilling til, om der i forbindelse med udstedelsen af forvaltningsakter har været handlet i overensstemmelse med personoplysningsloven, jfr. lovens § 55, stk. 1.

Prøvelse kan ses som afledt af en retssikkerhedstankegang. Prøvelse kan således betragtes som en retssikkerhedsgaranti på linie med sagsbehandlingsreglerne⁴⁷⁴⁾. Men prøvelse kan også ses som et led i styringen af forvaltningen. Prøvelsen medvirker til, at lovgivningsmagtens intentioner realiseres, at almindelige retsgrundsætninger overholdes, og at retstilstanden og den forvaltningsretlige skønsudøvelse er ens i hele landet⁴⁷⁵⁾. Herved kan prøvelse også bidrage til at legitimere myndighedernes magtudøvelse.

Den hændelse som er genstand for prøvelsen, betegnes prøvelsesgenstanden. En prøvelse består i, at et prøvelsesorgan sammenholder prøvelsesgenstanden med et prøvelsesgrundlag⁴⁷⁶⁾. En sådan vurdering kan få tre forskellige udfald⁴⁷⁷⁾: Prøvelsesorganet finder, at forvaltningens adfærd er i overensstemmelse med prøvelsesgrundlaget. Så underkendes forvaltningens adfærd ikke. Prøvelsesorganet finder, at forvaltningens adfærd er i strid med prøvelsesgrundlaget, og underkender adfærden på det punkt, hvor adfærden er normstridig. Og endelig kan prøvelsesgrundlaget have egenskaber, som gør en sammenholden med forvaltningens adfærd usikker. I så fald kan det forekomme, at prøvelsesorganet først underkender, når afvigelsen fra prøvelsesgrundlaget har en vis kvalitet.

Man taler om prøvelsesbegrænsninger, både hvor der ikke findes en målestok, som prøvelsesorganet kan anvende som prøvelsesgrundlag, eller hvor kun kvalificerede afvigelser fra den anvendte målestok fører til underkendelse⁴⁷⁸⁾. Den første type af prøvelsesbegrænsning finder sted, hvor et prøvelsesorgan ikke udnytter alle retskilder⁴⁷⁹⁾. Prøvelsesorganet kan f.eks. vælge ikke at beskæftige sig med bevisregler⁴⁸⁰⁾.

For de fleste prøvelsesorganer vil prøvelsesgrundlaget oftest indeholde gældende ret eller en delmængde heraf. For domstolenes vedkommende er dette ligefrem fastslået i Grundloven (§ 64). Men derudover kan prøvelsesgrundlaget indeholde noget mere, afhængigt af hvilket prøvelsesorgan det drejer sig om. Da vil man kunne tale om, at prøvelsesorganet afstedkommer en retsskabelse. Bent Christensen taler således om dommerskabt ret, hvor domstolene selv leverer større eller mindre dele af prøvelsesgrundlaget, som oftest i form af såkaldte almindelige retsgrundsætninger⁴⁸¹⁾. Som et andet eksempel kan nævnes, at Ombudsmanden har suppleret gældende ret med et grundlag, som betegnes god forvaltningsskik⁴⁸²⁾.

Da prøvelsesgrundlaget i almindelighed vil indeholde i hvert fald en delmængde af gældende ret, vil prøvelse kunne bidrage med et materiale, som kan afstikke retlige grænser. Bidraget er imidlertid særegent i forhold til det bidrag, som en ren anvendelse af gældende ret vil kunne afstedkomme, derved at der for det første kan blive tale om prøvelsesbegrænsninger og for det andet, at prøvelsesorganet kan supplere prøvelsesgrundlaget. Prøvelsesbegrænsningerne får til følge, at de grænser som afstikkes, vil kunne komme til udelukkende at angå dele af prøvelsesgenstanden. Suppleringen af prøvelsesgrundlaget betyder, at grænserne tilføres dynamik.

I almindelighed vil prøvelsesorganet først komme på banen, når afgørelsesmyndigheden har truffet sin afgørelse. Forestiller man sig nu, at der udvikles et system, som skal bistå i forbindelse med udfærdigelse af forvaltningsakter, vil prøvelsesorganet kunne prøve den afgørelse, som systemet i større eller mindre omfang har haft lod og del i på samme vis, som hvis afgørelsen var udfærdiget helt manuelt.

Men flere forhold taler for at lade prøvelsesorganet tage stilling allerede i forbindelse med udviklingen af systemet. Hvor et prøvelsesorgan er retsskabende, kan der være en chance for, at det også vil være særligt egnet til at vurdere innovative forslag og derfor være en nyttig deltager i en systemudviklingsproces, som tilsigter innovation. Derudover vil inddragelse af et prøvelsesorgan i systemudviklingsprocessen kunne begrundes i, at det pågældende organ besidder en særlig faglig ekspertise. Endelig kan der være den fordel ved at lade prøvelsesorganet komme på banen allerede på dette tidlige tidspunkt, at man herved vil kunne forebygge i stedet for at reparere på fejl.

Disse - eller nogle af disse - grunde kan være baggrunden for idéen om at lade prøvelsesorganer vejlede forvaltningsmyndigheder⁴⁸³⁾. Og springet herfra er ikke langt til at lade prøvelsesorganer deltage i selve systemudviklingsprocessen⁴⁸⁴⁾. Inddragelsen af et prøvelsesorgan allerede i systemudviklingsprocessen kan imidlertid give anledning til problemer. Specielt et problem i relation til habilitet/inhabilitet.

Af andre problemer kan f.eks. nævnes, om organet har tilstrækkelige ressourcer til at påtage sig en sådan opgave, eller besidder den fornødne ekspertise.

Derudover er et interessant spørgsmål, om prøvelsesorganet overhovedet vil kunne agere, når prøvelsesgenstanden ikke er fuldstændig. For at et prøvelsesorgan kan tage en sag op til behandling, er det ofte en betingelse, at der foreligger såkaldt retlig interesse⁴⁸⁵⁾. Dette indebærer bl.a., at der skal være tale om en aktuel sag⁴⁸⁶⁾. På tidspunktet for konstruktionen af systemet foreligger typisk intet aktuelt faktum. Prøvelsesorganet vil derfor kunne være berettiget eller forpligtet til at afvise en prøvelse som følge af manglende aktualitet. Men derudover er det et spørgsmål, om det er faktisk muligt at foretage en prøvelse, når et aktuelt faktum ikke foreligger. Et spørgsmål som synes at minde meget om, hvorvidt man vil kunne konstruere et system før faktum foreligger, jfr. kapitel 3. I overensstemmelse med de konklusioner som er draget i den forbindelse, vil det derfor også her blive lagt til grund, at det er muligt at foretage en prøvelse, selvom prøvelsesgenstanden ikke er fuldstændig. Denne situation kan blot sammenlignes med, at der er indført prøvelsesbegrænsninger, jfr. note .

Har prøvelsesorganet på et tidligere tidspunkt, under udviklingen af systemet, deltaget i vurderingen af dette, kan man rejse spørgsmålet, om denne aktivitet kan påvirke prøvelsesorganets habilitet⁴⁸⁷⁾, når organet senere skal prøve de afgørelser, systemet kommer til at bistå med at udfærdige, idet det forudsættes, at en sådan oprindelig vurdering af systemet ikke træder i stedet for muligheden for efterfølgende klageadgang⁴⁸⁸⁾.

Dette spørgsmål vil i det følgende blive behandlet med ombudsmandsinstitutionen som eksempel. Ombudsmanden har været særdeles retsskabende på det forvaltningsprocessuelle område, og som nævnt i kapitlet om retspolitik, er det særligt i relation til de processuelle regler, at der er basis for retlig innovation. Ombudsmandsinstitutionen har derfor potentiale til at kunne yde et innovativt bidrag i forbindelse med udviklingen af systemer til digital forvaltning.

Ombudsmandsinstitutionen er et særegent prøvelsesorgan. Ombudsmanden kan ikke formelt tilsidesætte en afgørelse, som en forvaltningsmyndighed har truffet, men kan alene fremkomme med en udtalelse, jfr. ombudsmandslov⁴⁸⁹⁾ § 22. I praksis har en sådan udtalelse imidlertid stor betydning, idet myndighederne i almindelighed retter sig efter Ombudsmandens henstillinger⁴⁹⁰⁾.

Ombudsmanden har mulighed for at vurdere sager afgjort af såvel statslige som kommunale myndigheder, jfr. ombudsmandslov § 7, stk. 1.

Ombudsmanden kan tage en sag op til behandling enten på grundlag af en klage, jfr. ombudsmandslov § 13, stk. 1, eller af egen drift, jfr. ombudsmandslov § 17, stk. 1.

Ombudsmandens prøvelsesgrundlag omfatter gældende ret, jfr. ombudsmandslov § 21, stk. 1. Hele dette prøvelsesgrundlag kan udnyttes af Ombudsmanden, men i praksis har Ombudsmanden på linie med domstolene indført visse prøvelsesbegrænsninger. Således holder han sig eksempelvis tilbage fra at prøve afvejningen, hvor forvaltningen har foretaget et skøn⁴⁹¹⁾.

Men Ombudsmanden har også udvidet prøvelsesgrundlaget gældende ret, jfr. herved ombudsmandslov § 21: "... eller på anden måde gør sig skyldige i fejl eller forsømmelser ved udøvelsen af deres opgaver." Han har således skabt et grundlag, som går under betegnelsen god forvaltningsskik. Dette grundlag betragtes i almindelighed som normer, som ikke har status af gældende ret⁴⁹²⁾.

I et notat udarbejdet af Folketingets Ombudsmand om god forvaltningsskik⁴⁹³⁾, foretages en inddeling af en række udvalgte sager, hvori Ombudsmanden har udtalt sig om god forvaltningsskik på grundlag af følgende systematik⁴⁹⁴⁾:

Derudover har Ombudsmanden tilføjet gældende ret et dynamisk element ved sin fortolkning af centrale bestemmelser i forvaltningsloven. Således har Ombudsmanden udvidet afgørelsesbegrebet i forvaltningsloven § 2, stk. 1, væsentligt⁴⁹⁵⁾.

Alt i alt har Ombudsmanden således tilføjet gældende ret et særdeles dynamisk element på det processuelle område.

I ombudsmandslovens § 29, stk. 1, foreskrives, at Ombudsmanden skal underrette Folketingets Retsudvalg, såfremt der i en sag foreligger omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om Ombudsmandens upartiskhed. Herefter bestemmer Folketingets Retsudvalg, hvem der skal udøve Ombudsmandens funktioner⁴⁹⁶⁾. Det er således forudsat, at Ombudsmanden kan blive inhabil, også selvom han ikke træffer egentlige afgørelser. Det virker som en fornuftig løsning, da Ombudsmandens udtalelser som nævnt i praksis næsten altid bliver efterlevet.

Som § 29, stk. 1, er formuleret, giver den imidlertid kun liden vejledning om, i hvilke tilfælde Ombudsmanden kan blive inhabil, og i det følgende vil diskussionen derfor blive taget med udgangspunkt i de grundlæggende hensyn, som bærer de habilitetsregler, som er gældende for forvaltningen og ved domstolene⁴⁹⁷⁾, og som også må antages at fastlægge de overordnede rammer for bedømmelsen af Ombudsmandens habilitet⁴⁹⁸⁾. Dette bredere udgangspunkt betyder samtidigt, at de betragtninger, som vil blive gjort gældende, med en vis sandsynlighed også vil kunne finde anvendelse, når der skal tages stilling til habilitetsproblemer for så vidt angår andre prøvelsesorganer.

Habilitetsregler er udtryk for et krav om adskillelse af den offentlige funktion og den offentlige funktions indehaver som person⁴⁹⁹⁾. Et krav som bygger på et overordnet mål om saglig forvaltning⁵⁰⁰⁾. Habilitetsreglerne kan således betragtes som regler om foregreben magtfordrejning⁵⁰¹⁾. Habilitetsreglerne er båret af to grundlæggende hensyn: garantihensynet og tillidshensynet. Bag garantihensynet ligger en betragtning om, at habilitetsreglerne skal mindske risikoen for, at der bliver truffet sagligt forkerte afgørelser. Bag tillidshensynet ligger en betragtning om, at habilitetsreglerne skal medvirke til at sikre befolkningens generelle tillid til myndighederne og deres opgaver⁵⁰²⁾. Dette hensyn vil således kunne bevirke, at der statueres inhabilitet også i tilfælde, hvor der ikke er risiko for en forkert afgørelse, båret af usaglige hensyn. Hensynet rækker derfor videre end garantihensynet. Begge hensyn anerkendes i praksis. Således kan der statueres inhabilitet alene på grundlag af tillidshensynet⁵⁰³⁾.

Garantihensynet og tillidshensynet har til en vis grad sammenfaldende anvendelsesområde, og det kan være vanskeligt præcist at angive, hvor garantihensynet mister sin betydning, og tillidshensynet træder til. Af fremstillingsmæssige grunde vil der blive foretaget en beskrivelse af hensynene hver for sig.

Det almindelige habilitetsbegreb rummer tre grundlæggende betingelser⁵⁰⁴⁾:

Tilstedeværelsen af en interesse et retsteknisk udtryk for, at der skal foreligge en forbindelse mellem kompetencens indehaver og den sag, i forhold til hvilken vedkommendes habilitet vurderes⁵⁰⁵⁾. Ikke enhver interesse er dog inhabilitetsbegrundende. Interessen skal være egnet til at påvirke en person i den egenskab, som er habilitetsvurderingens genstand. Interessen skal være motiverende⁵⁰⁶⁾. Endelig skal den motiverende interesse kunne påvirke afgørelsens saglige rigtighed. Det kræver, at retsgrundlaget på hvilken afgørelsen træffes, i vidt omfang er af en sådan karakter i henseende til angivelsen af indholdet af de præmisser, der kan eller skal lægges til grund, at afgørelsen ikke - eller kun med stor usikkerhed - lader sig bestemme som materielt rigtig eller urigtig⁵⁰⁷⁾. I jo højere grad det anvendte retsgrundlag klart og udtømmende angiver retsfaktum og retsfølge, i desto højere grad udgør dette grundlag i sig selv en tilstrækkelig garanti eller et substitut for neutralitet⁵⁰⁸⁾.

Besvarelsen af spørgsmålet om der eksisterer en motiverende interesse, og om denne interesse er inhabilitetsbegrundende, kan betegnes første kausalforbindelse⁵⁰⁹⁾. Anden kausalforbindelse angår dernæst spørgsmålet om, hvilken relevans den inhabilitetsbegrundende interesse har for afgørelsens gyldighed⁵¹⁰⁾. Når disse spørgsmål må holdes adskilt, hænger det sammen med, at spørgsmålet om afgørelsens gyldighed er knyttet snævert sammen med en vurdering af den inhabilitetsbegrundende interesses væsentlighed⁵¹¹⁾.

Om der foreligger en motiverende interesse, må afgøres på objektivt grundlag. Det vigtigste i denne henseende er konstateringen af en forbindelse eller et tilknytningsforhold, som på grundlag af socialpsykologiske gennemsnitserfaringer, kan antages at korrespondere med en motiverende interesse⁵¹²⁾.

En interesse vil ofte angå en sags faktum. Det kommunalbestyrelsesmedlem som er genstand for en habilitetsvurdering, kan f.eks. have en økonomisk interesse i nogle ejendomme, som er beliggende i et område, som kommunalbestyrelsen træffer afgørelse om skal omfattes af en kommuneplan⁵¹³⁾. I modsætning hertil vil det ved systemudvikling sjældent være sagens faktum, som skaber en interesse. Allerede fordi dette faktum typisk ikke vil være aktualiseret på tidspunktet for konstruktionen af systemet. I praksis vil interessen derfor alene angå sagens jus.

Hvis Ombudsmanden har medvirket i systemudviklingsprocessen, vil han i den forbindelse kunne have haft at gøre med jus, som vil kunne få betydning i en kommende sag. Der er derfor grundlag for, at der kan foreligge en interesse.

Retsgrundlaget vil også kunne have en sådan karakter, at det kun med stor usikkerhed lader sig afgøre, om en afgørelse efter dette retsgrundlag er materielt rigtig eller urigtig. Mange forvaltningsretlige regler fordrer et skøn eller kræver en fortolkning, hvis resultat kan være vanskeligt at rubricere som rigtigt eller urigtigt.

Det afgørende bliver derfor at tage stilling til, om der kan foreligge en motiverende interesse. Flere momenter kan tillægges betydning ved vurderingen heraf⁵¹⁴⁾. I relation til det behandlede problem synes særligt to momenter at være af betydning: interessens materielle karakter og interessens omfang. Vurderingen af dette beror i et vist omfang på sammenfaldende faktorer.

For så vidt angår interessens materielle karakter må det være nærliggende at karakterisere den som værende af faglig art og institutionspolitisk karakter. At der kan foreligge en faglig interesse kan begrundes med, at fastlæggelsen af jus udgør kerneområdet i juristernes virke. Og Ombudsmanden er netop jurist, jfr. ombudsmandslov § 2, stk. 2. Hvis Ombudsmanden nu har givet udtryk for én opfattelse af, hvordan jus skal fastlægges, kan det betragtes som en faglig retræte på et senere tidspunkt at måtte indrømme, at der skal anlægges en anden synsvinkel på samme problem⁵¹⁵⁾. At der kan foreligge en institutionspolitisk interesse kan begrundes med, at det synes at være en naturlov, at enhver institution forsøger at sikre sin egen overlevelse, herunder at bevare eller forøge sin styrke⁵¹⁶⁾. Ombudsmanden kan derfor ønske at forhindre, at en vaklen i udtalelserne, kan føre til en svækkelse af den anseelse, institutionen har i offentligheden.

En faglig eller en institutionspolitisk interesse udgør ikke i almindelighed et stærkt argument for at statuere inhabilitet. Som udgangspunkt må sådanne interesser karakteriseres som værende af almen karakter. Enhver fagmand må formodes at nære et ønske om, at hans faglige kunnen ikke beklikkes, og enhver institution må nære et ønske om at bestå. Omvendt trækker i retning af alligevel at statuere inhabilitet med stor vægt interessens omfang, der synes at have en ikke ringe styrke i det konkrete tilfælde. Overordnet kan det således anføres, at det må være særdeles væsentligt for en institution som ombudsmandsinstitutionen, som har få formelle magtmidler, at der ikke bliver sået tvivl om den juridiske argumentation ved en vaklen i udtalelserne. Men også specifikke hændelser kan sandsynliggøre, at interessen har en ikke ringe styrke. Nævnes kan bl.a. Ombudsmandens skarpe reaktion på en artikel af Karsten Revsbech om, hvilke faktorer, der kan føre til en svækkelse af ombudsmandsinstitutionens gennemslagskraft, med udgangspunkt i den såkaldte Ambassade-sag⁵¹⁷⁾.

Af betydning for interessens faktiske omfang er, hvorvidt det er muligt at konstatere en divergens mellem den opfattelse Ombudsmanden lægger for dagen i forbindelse med sin deltagelse i systemudviklingen, og den opfattelse han lægger for dagen i forbindelse med den senere behandling af konkrete sager. Muligheden for at der kan konstateres en ændret indstilling, er mindre, når udgangspunktet er en generel stillingtagen. Selvom en stillingtagen til noget generelt selvfølgelig betyder, at der er flere sager, der potentielt kan give anledning til inhabilitetsproblemer⁵¹⁸⁾, reduceres risikoen for, at der skal statueres inhabilitet i den konkrete sag. Generel vejledning af en underordnet myndighed i forbindelse med dennes behandling af en konkret sag antages heller ikke i almindelighed at give anledning til problemer. Ofte vil den underordnede myndigheds tvivl vedrøre et generelt lovfortolkningsspørgsmål eller lignende. Indskrænker medarbejderen ved den overordnede myndighed sig til at yde generel vejledning om lovfortolkningen og om den overordnede myndigheds praksis etc., vil der ikke indtræde inhabilitet i tilfælde af en senere klagesag for den overordnede myndighed⁵¹⁹⁾.

En embedsmand vil kunne vige sædet, hvis han personligt føler sig inhabil. Men ellers er det omverdenens retsopfattelse, der er afgørende for, om et tilknytningsforhold konstituerer inhabilitet⁵²⁰⁾. Rønsholdt konkluderer således, at "opinionens retsopfattelse - hvor ukvalificeret den end måtte forekomme at være - ikke kan være uden betydning, hvis habilitetskravene også skal leve op til deres legitimerende funktion"⁵²¹⁾.

Der er næppe tvivl om, at Ombudsmanden af langt de fleste opfattes som borgernes mand⁵²²⁾. Dette faktum vil nok i almindelighed gøre, at tillidshensynet sjældent vil begrunde inhabilitet uden for de tilfælde, hvor garantihensynet gør. I næste afsnit skal dog behandles en situation, hvor det kan være tilfældet.

Det er nævnt, at interessen kan have institutionspolitisk karakter, forstået på den vis, at ombudsmandsinstitutionen som sådan har en interesse i at sikre sin egen overlevelse. Dette noget upræcise postulat kunne give anledning til at overveje, om der kan blive tale om det, som i litteraturen betegnes myndighedsinhabilitet. Myndighedsinhabilitet anvendes således som betegnelse for de tilfælde, hvor myndigheden som sådan har interesser, som er uvedkommende i forhold til en sags behandling og afgørelse⁵²³⁾.

Begrebet myndighedsinhabilitet lider af den skavank, at det i forbindelse med en diskussion af habilitet synes malplaceret at tale om interesser hos ikke fysiske personer⁵²⁴⁾. Der må optræde en fysisk person med en bevidsthed, for at der kan tales om en interesse. Begrebet kan derfor kun ses som en samlebetegnelse for de tilfælde, hvor alle personer i myndigheden har eller kan formodes at have en forbindelse til det forhold, som begrunder den pågældende interesse.

Anvender man begrebet, er det vigtigt at gøre sig klart, at det kan sløre, at inhabilitetsspørgsmålet i sidste ende altid må diskuteres i forhold til bestemte fysiske personer⁵²⁵⁾. Derfor må en undersøgelse af hvem der kan blive inhabil også tage udgangspunkt i en undersøgelse af forholdene for fysiske personer tilknyttet ombudsmandsinstitutionen.

Ombudsmandsinstitutionen har ikke blot Ombudsmanden som medarbejder, men tæller også en række juridiske sagsbehandlere. Det kan derfor være relevant at overveje, om også andre personer ved embedet kan blive inhabile, såfremt Ombudsmanden selv eller en medarbejder ved institutionen blive inhabil som følge af deltagelse i systemudviklingsprocessen.

Anses Ombudsmanden selv for specielt inhabil, betragtes også det ansatte personale som afskåret fra at beskæftige sig med den pågældende sag⁵²⁶⁾. Dette resultat må tiltrædes. Ombudsmandsinstitutionen er hierarkisk opbygget med Ombudsmanden i toppen, og der vil derfor kunne ligge et pres på den enkelte medarbejder i kraft af ansættelsesforholdet⁵²⁷⁾.

Dernæst må der spørges, om en inhabil medarbejder ved institutionen, som ikke er Ombudsmanden, vil kunne substitueres af en anden medarbejder ved institutionen, herunder eventuelt af Ombudsmanden selv. I et notat om vejledning givet af medarbejdere ved ombudsmandsinstitutionen⁵²⁸⁾, synes det forudsat, at en sådan substitution er mulig. Det hedder således: "Skulle det ske at vejledningen undtagelsesvis - og muligvis uden medarbejderens vidende - har udviklet sig til stillingtagen til en konkret sag (hvor retsstillingen kan være tvivlsom), deltager den pågældende ikke i sagens eventuelle efterfølgende behandling ved embedet."⁵²⁹⁾. Det synes tvivlsomt, at dette skulle være korrekt. Objektivt set er risikoen for, at en medarbejder lader sig farve af de indstillinger, som en anden medarbejder ved institutionen har fået i forbindelse med behandlingen af en sag, nok meget lille. Garantihensynet kan derfor næppe bruges som argument for, at andre medarbejdere bliver inhabile. Derimod stiller sagen sig anderledes når også tillidshensynet tages i betragtning. Udadtil optræder ombudsmandsinstitutionen som én samlet institution, tegnet af Ombudsmanden selv. En opfattelse som allerede kan søge støtte i det blot formelle, at ombudsmandsudtalelser altid er skrevet i jeg-form⁵³⁰⁾. Men derudover indgår Ombudsmanden tilsyneladende også faktisk i behandlingen af de enkelte sager, skønt det med den stadigt stigende sagsmængde, naturligvis er visse grænser for, hvor meget tid Ombudsmanden kan bruge på den enkelte sag⁵³¹⁾. Selvom Ombudsmanden i det konkrete tilfælde rent faktisk ikke har haft at gøre med den pågældende sag, vil en medarbejders inhabilitet derfor for en udenforstående synes at måtte smitte af på Ombudsmanden selv og dermed også på alle andre medarbejdere ved institutionen.

Alt i alt må der derfor blive tale om et enten eller. Enten er ingen medarbejdere ved ombudsmandsinstitutionen inhabile, eller også må alle, herunder Ombudsmanden selv, opfattes som inhabile.

Generelle habilitetskrav tilsigter primært at foregribe, at en person i fremtidige sager bliver specielt inhabil⁵³²⁾, ved at udelukke personer med særlige interesser fra at beklæde en bestemt stilling eller hverv. Målet er således at mindske risikoen for, at der i fremtidige sager må statueres inhabilitet.

Der findes spredte skrevne regler, som udelukker nærmere angivne personer fra at besætte en bestemt stilling eller hverv for at afværge en risiko for senere inhabilitet⁵³³⁾. For Ombudsmanden er det i ombudsmandsloven § 29, stk. 2, bestemt, at Ombudsmanden ikke uden samtykke fra Folketingets Retsudvalg må have hverv i offentlige eller private virksomheder, foretagender eller institutioner. Denne bestemmelse omfatter alene Ombudsmanden selv, hvorimod der for medarbejderne antages at gælde regler svarende til tjenestemandsloven⁵³⁴⁾ § 17⁵³⁵⁾.

Hverken bestemmelsen i ombudsmandsloven eller i tjenestemandsloven retter sig mod situationer, hvor en person tager en ny opgave op inden for rammerne af sin nuværende stilling. Spørgsmålet er derfor, om der eksisterer en generel uskreven regel om, at når man allerede beklæder en bestemt stilling ikke efterfølgende inden for rammerne af denne stilling må påtage sig opgaver, som indebærer en fare for, at man senere bliver specielt inhabil. Eksisterer en sådan regel, synes det mest nærliggende, at den skulle kunne udledes af principperne om to-instans inhabilitet. I kommentaren til ombudsmandsloven fremføres eksempelvis det synspunkt, at på baggrund af retsprincipperne om to-instans inhabilitet er Ombudsmanden og det ansatte personale afskåret fra at give forvaltningsmyndighederne konkret vejledning⁵³⁶⁾. At man af principperne om to-instans inhabilitet skulle kunne udlede en sådan regel er imidlertid tvivlsomt, da reglerne om to-instans inhabilitet tager sigte på tilfælde, hvor en person bestrider - eller har bestridt - flere egentlige stillinger/hverv. I sådanne situationer kan det være nærliggende at operere med en underliggende forudsætning om, at substitution er mulig, hvilket derimod ikke vil være rigtigt i den her behandlede situation.

Det er derfor nødvendigt at tage stilling til om Ombudsmanden kan og bør deltage i systemudviklingsforløbet på grundlag af en afvejning at to modsatrettede hensyn: hensynet til at reducere risikoen for senere inhabilitet og hensynet til, at det særlige bidrag, som Ombudsmanden vil kunne yde, kommer systemudviklingen til gavn⁵³⁷⁾.

Der er stærke argumenter for, at Ombudsmanden bør deltage i systemudviklingen: Der kan være en fordel at forebygge frem for at reparere på fejl. Desuden besidder Ombudsmandsinstitutionen en særlig faglig ekspertise, som vil kunne komme systemudviklingen til gavn. Ombudsmandsinstitutionen vil kunne udgøre et bolværk for traditionelle værdier. Bent Christensen har formuleret det således: "Forvaltningen vil blive præget af maskiner, først til opbevaring og søgning af oplysninger, men siden mer og mer til afgørelser; den vil også blive præget at teknikere, af personer uddannet i andre samfundsvidenskaber end de gamle og på mangfoldige områder af klientbehandlere snarere end af sagsbehandlere. I det lange løb er det retssikkerheden og de traditionelle administrative dyder, der vil blive truet og behøve al den støtte og overvågning, som ombudsmandsinstitutionen kan give."⁵³⁸⁾. Men derudover besidder ombudsmandsinstitutionen en særlig kvalitet derved, at den - gennem sin erfaring med at være retsskabende på det forvaltningsprocessuelle område - må formodes at være særligt egnet til at vurdere innovative forslag et område, som er specielt interessant, når en vision om digital forvaltning skal føres ud i livet.

På den anden side udgør de oven for nævnte habilitetsmæssige betragtninger imidlertid et særdeles tungtvejende argument for, at Ombudsmanden ikke kan medvirke, før forvaltningen har afgjort sagerne. At Ombudsmanden alene kan udøve kontrol af allerede afgjorte sager.

Der er imidlertid ét afgørende argument for, at Ombudsmanden alligevel kan deltage i systemudviklingen. Argumentet er, at Ombudsmanden i praksis har udført en aktivitet, der minder om den aktivitet, han vil komme til at udføre, såfremt han skal deltage i systemudviklingen - nemlig aktivt at påvirke, hvordan fremtidige afgørelser skal komme til verden. Og at denne aktivitet synes accepteret.

Ombudsmandsinstitutionen har lige fra sin fødsel påvirket, hvordan fremtidige afgørelser, skal komme til verden. Når Ombudsmanden har udtalt sig i konkrete sager, har disse udtalelser, f.eks. hvor udtalelsen indeholder en nyfortolkning af nogle regler, fået betydning, ikke blot for den konkrete sag, men også for, hvordan forvaltningen vil handle i nye sager. Helt på samme vis, som forvaltningsmyndighederne kan ændre kurs, som følge af en domstolsafgørelse i en konkret sag. Men denne påvirkning har altid været et biprodukt af en kontrolaktivitet. I den senere årrække har dette imidlertid ændret sig, derved at Ombudsmanden har lagt omfattende ressourcer i nogle aktiviteter, hvor det bagudrettede perspektiv - ønsket om at sikre, at borgerne i konkrete sager har fået den nødvendige retsbeskyttelse - bliver trængt i baggrunden - og i visse tilfælde helt fordufter - således at aktivitetens primære - eller eneste - mål synes at være, at påvirke hvordan fremtidige sager skal afgøres.

Først skal nævnes Ombudsmandens generelle egen drift-undersøgelser. I den tidligere gældende ombudsmandslov⁵³⁹⁾ var der hjemmel til at Ombudsmanden enten kunne tage en sag op efter klage, jfr. § 6, stk. 1-4, eller af egen drift, jfr. § 6, stk. 5. I 1987 besluttede Ombudsmanden sig for, at han ville foretage visse generelle undersøgelser af forvaltningen⁵⁴⁰⁾ - en aktivitet, der nu er hjemmel til i ombudsmandsloven § 17, stk. 2. Den underretning Ombudsmanden i den anledning gav til Folketingets Retsudvalg giver det indtryk, at han blot ønskede at styrke den sædvanlige egen drift-funktion. At han alene ønskede at udvide antallet af egen drift-sager ved ikke længere blot at iværksætte egen drift-undersøgelser på grundlag af bl.a. avisartikler, artikler i faglige tidsskrifter eller på grundlag af spørgsmål, som konkrete klagesager har givet anledning til⁵⁴¹⁾, men ved derudover fra udvalgte myndigheder at indkalde et større antal sager, som er afgjort inden for en afgrænset tidsperiode, inden for én eller flere sagskategorier⁵⁴²⁾. Man får således det indtryk af redegørelsen til Folketingets Retsudvalg, at formålet med disse undersøgelser blot - som det hidtil har været tilfældet - vil være at foretage kontrol af allerede afgjorte sager⁵⁴³⁾ af hensyn til den enkelte borgers retsbeskyttelse. At anledningen til iværksættelsen af undersøgelsen blot er en anden end en klage⁵⁴⁴⁾.

Det viser sig imidlertid snart, at der også er et yderligere formål med disse generelle egen drift-undersøgelser. I en undersøgelse af 70 sager fra Familieretsdirektoratet, som Ombudsmanden beskriver i beretningen for 1988⁵⁴⁵⁾, tager Ombudsmanden bl.a. udgangspunkt i en række af de forvaltningsprocessuelle regler, og undersøger i hvilket omfang myndighedens sagsbehandling lever op til indholdet i disse. I rapporten opregner Ombudsmanden i hvilke sager, der er begået fejl, men den afsluttende konklusion⁵⁴⁶⁾ synes mere at kredse om, hvorvidt der er afdækket generelle problemer, som bør give myndigheden anledning til fremover at sætte fokus på specielle problemer. Således hedder det f.eks. vedrørende partshøringsreglerne: "Uanset det relativt høje antal af konstaterede fejl efterlader gennemgangen dog det helhedsindtryk, at partshøring er et indarbejdet element i behandlingen af de familieretlige sager. Samtidig forekommer det imidlertid, som om beslutningen om, hvorvidt der skal gives kontradiktion, i højere grad bygger på en bred vurdering af, om parten kan forventes at fremkomme med væsentligt nyt i forbindelse med kontradiktion, end på en omhyggelig anvendelse af forvaltningslovens § 19."⁵⁴⁷⁾. Se hertil også konklusionen i en undersøgelse angående et antal sager fra Skattedepartementet vedrørende aktindsigt⁵⁴⁸⁾, hvori det bl.a. hedder: "Sammenfattende er det endvidere mit indtryk, at de underordnede instanser begår flere fejl end Skattedepartementet, at de underordnede instanser er mindre tilbøjelige end Skattedepartementet til at foretage de konkrete afvejninger og vurderinger, offentlighedsreglerne kræver, samt at de underordnede instanser ofte for unuanceret lader administrative effektivitetshensyn og hensynet til skatteligning og kontrol få overvægt i forbindelse med stillingtagen til aktindsigtsanmodninger, medens departementet er mindre tilbøjelig hertil."⁵⁴⁹⁾. At disse generelle egen drift-undersøgelser har et yderligere formål, understøttes også af en bemærkning i kommentaren til ombudsmandsloven - som er skrevet af medarbejdere hos ombudsmandsinstitutionen - hvori det hedder, at "Rapporterne udformes bl.a. med henblik på at de kan tjene som vejledning, både i forhold til den undersøgte myndighed og over for andre interessenter i de pågældende sagsområder."⁵⁵⁰⁾.

Dernæst skal nævnes, at medarbejdere hos ombudsmandsinstitutionen vejleder forvaltningsmyndigheder om retlige spørgsmål.

I et notat fra 1996⁵⁵¹⁾ har Ombudsmanden beskrevet indholdet af denne vejledningsvirksomhed. Når man læser notatet, er det svært at vurdere, hvor konkret karakter vejledningen af myndighederne har. På den ene side hedder det, at "Ved medarbejdernes mundtlige vejledningsvirksomhed følges i praksis den retningslinie at de enkelte medarbejdere besvarer generelle - typisk forvaltningsretlige - spørgsmål på grundlag af deres umiddelbare faglige vurdering, og uden at der er foretaget nærmere og mere indgående undersøgelser af sagsforholdet i den enkelte sag."⁵⁵²⁾. På den anden side hedder det i samme notat, at "Hvis medarbejderne på baggrund af deres generelle offentligretlige fagkundskab kan forholde sig til i hvert fald de abstrakte dele af den beskrevne retlige situation, besvares sådanne henvendelser. Det er fast rutine at besvarelser af sådanne spørgsmål sker under forbehold af at samtlige relevante oplysninger er præsenteret, samt med præcisering af at svaret bygger på det forelagte, og at dette jo kan bestrides af en eventuel modpart."⁵⁵³⁾ ⁵⁵⁴⁾.

Men medarbejdere hos ombudsmandsinstitutionen udøver under alle omstændigheder også generel vejledningsvirksomhed. Således har Ombudsmanden og medarbejdere ved institutionen udsendt en lærebog i forvaltningsret⁵⁵⁵⁾.

Endelig kan nævnes, at Ombudsmanden ikke blot vejleder, men også har fundet anledning til at deltage i lovforberedende arbejde. Af en pressemeddelelse fra Justitsministeriet af 17. maj 2002⁵⁵⁶⁾ fremgår således, at den nuværende Ombudsmand er udpeget til formand for en offentlighedskommission, der skal komme med forslag til en samlet revision af offentlighedsloven.

Selvom der er stærke habilitetsmæssige indvendinger imod at lade medarbejdere fra ombudsmandsinstitutionen deltage i et systemudviklingsforløb må konklusionen være, at de både kan og bør deltage. Den praksis som ombudsmanden gennem den senere årrække har fulgt, hvor institutionen har bevæget sig væk fra udelukkende at være et kontrolorgan, der behandler afgjorte sager, til også at være et organ, der aktivt forsøger at påvirke hvordan fremtidige sager skal afgøres, synes således accepteret. Dog bør institutionen holde sig til at beskæftige sig med generel jus⁵⁵⁷⁾.

Prøvelse kan medvirke til at afstikke retlige grænser⁵⁵⁸⁾. I almindelighed en grænse omfattende gældende ret - eller en delmængde heraf. Men afhængigt af hvilket prøvelsesorgan der er tale om, vil denne grænse kunne bibringes mere eller mindre dynamik. Prøvelse vil således både kunne bidrage med et retligt materiale, som afstikker grænser, og et retligt metodeelement bestående af selve prøvelsesprocessen.

Det er dog ikke uproblematisk at lade et prøvelsesorgan deltage i systemudviklingsforløbet. Tanken med prøvelsesorganer er, at de efterfølgende skal kunne kontrollere de afgørelser, som forvaltningen træffer. Ved at lade et prøvelsesorgan medvirke på et tidspunkt, hvor forvaltningsakterne endnu ikke er udstedt af systemet, risikerer man, at organet får beklikket sin troværdighed som neutral kontrollant.

For ombudsmandsinstitutionens vedkommende må det imidlertid konkluderes, at Ombudsmandens praksis er et afgørende argument for, at medarbejdere herfra kan deltage i et systemudviklingsforløb. Derfor bør medarbejdere fra institutionen deltage, så længe der alene bliver taget stilling til generel jus.

Også andre prøvelsesorganer må formodes at kunne bidrage positivt i systemudviklingsforløbet. En stillingtagen til om de vil kunne deltage, må kræve en konkret vurdering, men som udgangspunkt må svaret være, at det nok vil kunne lade sig gøre. Ombudsmandsinstitutionen har først fundet sin plads i Grundloven på et sent tidspunkt. Ombudsmandsinstitutionen er derfor ikke eksplicit placeret i den magtfordeling, som fremgår af Grundloven § 3. Man synes imidlertid at have gjort sig tanker om placeringen i forbindelse med grundlovsændringen i 1953. I Forfatningskommissionens betænkning hedder det således i bemærkningerne til forslaget til Grundlov § 55⁵⁵⁹⁾: "Ombudsmandsordningen vil ikke komplicere eller forsinke de administrative afgørelser, da denne ordning ikke indføjes som et nyt led i administrationen. Ombudsmanden kan således ikke omgøre nogen afgørelse eller bindende instruere nogen tjenestemand, ligesom hans godkendelse ikke skal kunne indhentes i noget tilfælde. Man tilsigter alene en efterfølgende kontrol med henblik på ansvaret inden for administrationen." Efter at ombudsmandsinstitutionen har påbegyndt sit virke, har man tilsyneladende accepteret, at Ombudsmanden har bevæget sig ind på den udøvende magts område ved gennem forskellige former for vejledningsaktiviteter aktivt at påvirke, hvordan fremtidige sager skal afgøres, og bevæge sig ind på den lovgivende magts område ved at deltage i lovforberedende arbejde. Har man accepteret sådanne aktiviteter - der ikke blot kan have habilitetsmæssige konsekvenser, men tilmed forekommer at udfordre den forfatningsretlige placering, som har været tiltænkt ombudsmandsinstitutionen - synes det vanskeligt på forhånd at udelukke, at andre prøvelsesorganer ikke skulle kunne deltage i et systemudviklingsforløb, selvom en deltagelse medfører en risiko for, at der senere vil kunne sættes spørgsmålstegn ved det pågældende organs habilitet. Dog må de skærpede krav til retssikkerhed og upartiskhed, som domstolene er underkastet, udelukke disse fra at deltage i et sådant forløb⁵⁶⁰⁾.

473) (Christensen 1994, s. 15). 474) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 73). 475) Jfr. (Christensen 1994, s. 239). 476) (Christensen 1994, s. 20). 477) Jfr. (Christensen 1994, s. 20). 478) (Christensen 1994, s. 21). 479) (Christensen 1994, s. 44). 480) Hvor dette får til følge, at prøvelsesorganet lægger forvaltningsorganets konstatering af faktum uprøvet til grund, vil en sådan begrænsning også kunne anskues som en beskæring af prøvelsesgenstanden. 481) (Christensen 1994, s. 45). Se hertil også (Gomard 1986). 482) (Rønsholdt 2001, s. 34f). Se hertil note 417. 483) Jfr. for så vidt angår Datatilsynet (Blume 2000a, s. 101f) og for så vidt angår ombudsmandsinstitutionen (Andersen 1999, s. 242ff). 484) Jfr. for så vidt angår ombudsmandsinstitutionen (Bing 1984, s. 86). 485) Jfr. (Christensen 1994, s. 24). Dette gælder dog eksempelvis ikke for så vidt angår ombudsmandsinstitutionen, jfr. ombudsmandslov § 13 og § 17. 486) (Christensen 1994, s. 24). 487) Problemet med mulige senere habilitetsproblemer, som følge af deltagelse i systemudviklingsprocessen, er allerede påpeget i (Magnusson Sjöberg 1992, s. 375). 488) Jfr. herved (Rønsholdt 1991b, s. 140, note 29). 489) Jfr. lov nr. 473 af 12. juni 1996. 490) (Gammeltoft-Hansen 1994, s. 35). 491) (Christensen 1994, s. 282). 492) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 34f). Som tidligere nævnt vil god forvaltningsskik her blive betragtet på linie med retlige normer, jfr. note 417. 493) Jfr. (Gammeltoft-Hansen 1993, s. 211ff). 494) (Gammeltoft-Hansen 1993, s. 215f). Se om indholdet af disse normer desuden (Christensen 1971). 495) Eller i hvert fald forsøgt herpå, jfr. (Vogter 2001, s. 118ff). 496) Bestemmelsens ordlyd svarer stort set til ordlyden i den tidligere ombudsmandsinstruks (bekendtgørelse nr. 48 af 9. februar 1962) § 16, stk. 2. 497) De for forvaltningsmyndighederne gældende habilitetskrav er afledt af retsplejekrav, men man har dog i teorien afvist, at retsplejelovens regler kan anvendes analogt på forvaltningsmyndighederne (Rønsholdt 2001, s. 199). Kravet om retssikkerhed og upartiskhed må prioriteres højere inden for retsplejen end inden for forvaltningen, hvor en række praktisk betonede hensyn, f.eks. hensynet til en hurtig sagsbehandling, har betydelig vægt, (Garde 2001, s. 70). Se hertil også (Christensen 1958, s. 176ff). 498) Det hedder således i de specielle bemærkninger til § 29, stk. 1, i forslag til lov om Folketingets Ombudsmand, fremsat den 2. november 1995, at Ombudsmanden i praksis ved opfyldelsen af sin underretningspligt har taget udgangspunkt i princippet i forvaltningslovens § 3, stk. 1. Formelt set er Ombudsmanden ikke bundet af forvaltningsloven. 499) (Rønsholdt 2001, s. 197). 500) (Vogter 2001, s. 152). 501) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 214) med henvisning til Poul Andersen. 502) Jfr. f.eks. FOB 1974 s. 262 (264) og FT A 1985-86, sp. 124. Tilsvarende for domstolene, jfr. (Gomard 1994, s. 123). 503) Jfr. (Rønsholdt 1987, s. 142) og (Rønsholdt 1980, s. 285). 504) (Rønsholdt 1980, s. 280). 505) (Rønsholdt 1980, s. 280). 506) (Rønsholdt 1987, s. 163). 507) (Rønsholdt 1980, s. 281). 508) (Rønsholdt 1987, s. 80). 509) (Rønsholdt 1987, s. 164f). 510) (Rønsholdt 1987, s. 165). 511) (Rønsholdt 1987, s. 165) og vejledning til forvaltningsloven pkt. 27. Se hertil nærmere (Rønsholdt 2001, s. 250ff). 512) (Rønsholdt 1987, s. 163) og (Rønsholdt 2001, s. 210). 513) Jfr. UfR 1989.753 H. 514) Rønsholdt peger i (Rønsholdt 1987, s. 166) på følgende momenter af grundlæggende betydning: 1) Interessens materielle karakter; 2) Graden af tilknytning og 3) Interessens omfang. I (Rønsholdt 2001, s. 211) peger han tillige på, at også interessens placering i tid er af central betydning for interessevurderingen. Vejledende er i denne forbindelse også forvaltningsloven § 3, stk. 2, hvor der nævnes "interessens karakter", "interessens styrke", "sagens karakter" og "den pågældendes funktioner". 515) Jfr. Harder, der synes at anerkende, at der kan bestå en interesse, hvor en myndighedsindehaver udadtil har givet udtryk for en bestemt opfattelse af en sag, der endnu ikke er moden til afgørelse, (Harder 1955, s. 371f). Han mener dog kun, at dette får betydning i habilitetsmæssig henseende, hvor der foreligger en tilkendegivelse med hensyn til en konkret sag, (Harder 1955, s. 372). 516) Nedenfor vil der blive argumenteret for, at en sådan interesse må tilskrives de fysiske personer i institutionen. 517) Jfr. Juristen 1998 s. 21ff, s. 168ff og s. 245ff. 518) (Christensen 1958, s. 178). 519) FT A 1985-86, sp. 121-122, (Rønsholdt 2001, s. 232f), (Garde 2001, s. 90f) og (Vogter 2001, s. 193). 520) (Rønsholdt 1987, s. 149). 521) (Rønsholdt 1987, s. 150). 522) Jfr. (Christensen 1994, s. 287). 523) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 241). Mange andre anvender konstruktionen, jfr. f.eks. (Andersen 1963, s. 452), (Garde 2001, s. 99), (Gammeltoft-Hansen 1994, s. 198), (Eilschou Holm 1986, s. 240) og (Harder 1988, s. 181). 524) Som det f.eks. eksplicit gøres i forvaltningsloven § 3, stk. 1, nr. 3. 525) Unmack Larsen kritiserer på et tilsvarende grundlag anvendelsen af begrebet myndighedsinhabilitet, (Unmack Larsen 1997). 526) Jfr. (Andersen 1999, s. 202) og de specielle bemærkninger til § 29, stk. 1, i forslag til lov om Folketingets Ombudsmand, fremsat den 2. november 1995. 527) Tilsvarende antages det, at såfremt en dommer er inhabil, vil også dommerfuldmægtige og retsassessorer blive det, jfr. (Ellehauge 2001, s. 406). For dette resultat taler muligvis også, at Ombudsmandens forslag om at han skulle kunne bestemme, at embedets kontorchef midlertidigt helt eller delvist skal udøve hans funktioner i tilfælde, hvor Ombudsmanden skønner sig inhabil i behandlingen af en bestemt sag, jfr. FT B 1958-59, sp. 1070, ikke blev gennemført. 528) Gengivet i (Andersen 1999, bilag 5). 529) (Andersen 1999, s. 246). 530) Michael Gøtze ser anvendelsen af jeg-formen som en understregning af, at der er vægt bag udtalelsen. Afsenderen er ikke bare Ombudsmanden, men Folketingets Ombudsmand, (Gøtze 2002, s. 248). 531) Jfr. (Revsbech 1999, s. 230f). 532) Jfr. (Rønsholdt 2001, s. 244). Men reglerne kan eksempelvis også have det sigte at forhindre risikoen for spekulation i offentlige interesser eller oplysninger, (Rønsholdt 2001, s. 245). 533) (Rønsholdt 2001, s. 244). 534) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 678 af 17. september 1998. 535) (Andersen 1999, s. 205). Bestemmelsen i tjenestemandsloven § 17 har bl.a. til formål at sikre uvildig behandling af sagerne, jfr. bet. 483/1967, 1. del, s. 28. 536) (Andersen 1999, s. 202). 537) Disse hensyn har sammenfald med de hensyn, der ligger til grund for de generelle habilitetskrav, jfr. (Rønsholdt 2001, s. 244). 538) (Christensen 1971, s. 136). 539) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 642 af 17. september 1986. 540) Jfr. bet. 1272/1994, s. 225. 541) Jfr. FOB 1987 s. 10. 542) Jfr. FOB 1987 s. 11. 543) Der tales således om "undersøgelser til styrkelse af den retlige kontrol", jfr. FOB 1997 s. 11. 544) Jfr. FOB 1987 s. 10. 545) FOB 1988 s. 249ff. 546) Kaldet "resumé". 547) FOB 1988 s. 306. 548) Jfr. FOB 1989 s. 241ff. 549) FOB 1989 s. 310f. 550) (Andersen 1999, s. 87). 551) (Andersen 1999, bilag 5). 552) (Andersen 1999, s. 245). 553) (Andersen 1999, s. 243). 554) Gøtze mener, at denne satsning på lovlige og rigtige afgørelser i første instans, som vejledningsvirksomheden er udtryk for, er meget vigtig og meget ønskelig ud fra almene retssikkerhedsforestillinger, men også er nødvendig i betragtning af ombudsmandsinstitutionens begrænsede størrelse, (Gøtze 2002, s. 252). 555) Jfr. (Gammeltoft-Hansen 1994). Zahle har med reference til det nævnte værk påpeget, at en (ledende) praktiker, der skriver om sit eget embedsområde, sjældent eller ikke kan kritisere praksis, hvilket svækker den videnskabelige værdi af værket, (Zahle 1995, s. 375). 556) Jfr. <http://www.jm.dk, 22. februar 2003>. 557) Der må erindres om, at der her blot er anlagt en habilitetsmæssig synsvinkel på spørgsmålet om Ombudsmandens deltagelse. Andre forhold ville kunne tale imod at Ombudsmanden påtager sig en sådan opgave. Eksempelvis kan man rejse spørgsmålet, om ombudsmandsinstitutionen har tilstrækkelige ressourcer. Omvendt kan ressourceknaphed måske netop tale for, at Ombudsmanden bruger de tilgængelige ressourcer på en aktivitet, som kan sikre lovlige og rigtige afgørelser i første instans, jfr. herved note 554. 558) Der er argumenteret nærmere for dette i kapitel 7. 559) Betænkning afgivet af Forfatningskommissionen af 1946, s. 38. 560) Jfr. herved note 497. Også domstolenes placering i den fastsatte magtfordeling i Grundloven § 3 vil i sig selv forhindre, at domstolene vil kunne deltage i et systemudviklingsforløb.