Spies: Retlig kvalitet i digital forvaltning

I de foregående fire kapitler er behandlet nogle tilgange, som vil kunne bidrage med materiale af retlig karakter og med retlige metodeelementer. Det er hævdet, at nogle af bidragene vil kunne bestå i retligt materiale, som vil kunne give frihed eller i modsætning hertil afstikke grænser. I dette kapitel vil der blive set nærmere på netop disse bidrag⁵⁶¹⁾. Sondringen mellem retligt materiale, som vil kunne give frihed, og retligt materiale, som vil kunne afstikke grænser, vil blive præciseret gennem definitionen af et hjælpebegreb kaldet frihedsgrader. På dette grundlag vil der blive argumenteret for rigtigheden af den foretagne rubricering af det fundne materiale.

Kapitlet er struktureret på den måde, at der først vil blive foretaget en beskrivelse af tre forskellige kategorier af retligt materiale. Dernæst vil begrebet frihedsgrader blive indført, og det vil blive påvist, at man vil kunne tale om varierende grader af frihed for materiale, som tilhører hver af disse tre kategorier. Endelig vil materiale udfundet i de fire foregående kapitler blive placeret i disse tre kategorier, hvorved materialets frihedsgrader implicit vil fremgå, og dermed også materialets evne til at give frihed eller afstikke grænser.

De tre kategorier, normer, principper og mål, defineres på følgende måde⁵⁶²⁾:

En norm angiver rimeligt præcist en løsning (dog behøver den enkelte norm ikke alene at stå for en fuld determinering af spørgsmålet, men normen er i hvert fald et led i den totale mængde af determinerende kriterier). Følgende er derfor et eksempel på en beskrivelse af en norm: "Videooptagelser foretaget i overvågningsøjemed, på hvilke der forekommer identificerbare fysiske personer, må kun opbevares, hvor der er indgivet politianmeldelse, og indtil straffesagen er afsluttet".

Principper determinerer ikke en løsning, men bidrager til en løsning ved at give et argument, som trækker i en retning af en bestemt løsning. Følgende er derfor en beskrivelse af et princip: "Personoplysninger må ikke opbevares i længere tid, end hvad formålet tilsiger".

Et mål angiver ikke selv en løsning, men angiver hvilke karakteristika en løsning skal have. Flere løsninger vil kunne opfylde målet. Et mål adskiller sig således fra princippet ved, at et mål ikke trækker i retning af en bestemt løsning. Et mål indeholdes derfor i følgende beskrivelse: "Alle skal sikres et informationelt privatliv".

Allerede de nævnte eksempler giver et fingerpeg om, at grænserne mellem de tre kategorier er flydende. Det gør imidlertid ikke kategoriseringen uanvendelig.

Nu indføres begrebet frihedsgrader. En norm, et princip eller et mål siges at have flere frihedsgrader end en anden norm eller et andet princip eller mål, såfremt førstnævnte giver mulighed for valg af flere løsninger end sidstnævnte.

Stuer Lauridsen gør opmærksom på, at man må sondre mellem lovteksten og lovens mening⁵⁶³⁾. Mere generelt påpeger Sundby, at der må sondres mellem "normsetning" og "norm"⁵⁶⁴⁾: En norm kan have forskellige klædedragt. Den kan findes i en lovregel, den kan findes i en verbal meddelelse, den kan findes i en dom etc. Eller en norm kan formuleres ved to eller flere sætninger, eksempelvis på forskellige sprog. På tilsvarende vis, er en beskrivelse en sproglig klædedragt for f.eks. et mål, et princip eller en norm. Underforstås det, at der refereres til den underliggende norm etc., vil man kunne tale om, at en beskrivelse har flere frihedsgrader end en anden.

For at begrebet har nogen mening, må de beskrivelser, som er genstand for vurdering, i almindelighed have tilknytning til det samme tema. Har man f.eks. formuleret et mål om at sikre et velfungerende arbejdsmarked (jfr. lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik⁵⁶⁵⁾ § 1), vil det have mening at sammenligne dette med en norm om, at ledige kan få udarbejdet en individuel handlingsplan for, hvordan mulighederne for at få varig beskæftigelse på det almindelige arbejdsmarked forbedres (jfr. lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik § 11). I dette eksempel kan normen ses som et konkret middel til at nå målet, idet den determinerer en bestemt løsning. Men der vil kunne findes andre normer, som vil kunne anvise alternative løsninger, og det er derfor rimeligt at hævde, at målet har flere frihedsgrader end normen.

Har man derimod formuleret et mål om at værne landets ældre bygninger (jfr. lov om bygningsfredning og bevaring af bygninger og bymiljøer⁵⁶⁶⁾ § 1) og betragter et princip om, at den der fremstiller eller importerer varer eller produkter, i videst muligt omfang skal sikre, at varen eller produktet ikke giver anledning til forurening eller spild af materialer og energimæssige ressourcer (jfr. lov om miljøbeskyttelse⁵⁶⁷⁾ § 5, stk. 1), vil det være umuligt at sige, hvilken af disse beskrivelser, der giver mulighed for valg af flest løsninger. Det vil være som at diskutere, om Rundetårn eller et tordenskrald er højest.

Det er dog ikke udelukket at anvende begrebet frihedsgrader, selv hvor to beskrivelser angår hver sit tema. Sammenligner man således målet om at værne landets ældre bygninger med en norm om, at man er berettiget til folkepension, når man er fyldt 65 år (jfr. lov om social pension⁵⁶⁸⁾), vil de fleste nok være enige om, at den sidste beskrivelse giver færre muligheder for løsninger end den første.

Ses der nu på beskrivelser som angår det samme tema, har en beskrivelse, som indeholder et mål, flere frihedsgrader end en beskrivelse, som er bærer af et princip eller en norm. En beskrivelse som indeholder et princip, har tilsvarende flere frihedsgrader end en beskrivelse, som indeholder en norm. Et mål giver således ifølge ovennævnte definition mulighed for valg af en række forskellige løsninger. De skal blot kunne ses som et middel til at realisere målet. En norm angiver derimod ifølge definitionen mere præcist hvilken løsning, som skal anvendes. Midt imellem befinder sig princippet, som ifølge definitionen ikke anviser nogen bestemt løsning, men til gengæld trækker i retning af en bestemt løsning.

Mål, principper og normer vil herefter kunne placeres på en skala efter faldende grad af frihed: mål, principper og normer.

Selvom der er tale om et relativt begreb, vil der i det følgende blive talt om materiale med få og mange frihedsgrader. Beskrivelser af mål og principper vil blive betegnet som materiale med mange frihedsgrader, mens beskrivelser af normer vil blive betegnet som materiale med få frihedsgrader.

Forbindelsen til frihed og grænser er simpel. Jo flere frihedsgrader et materiale har, des flere muligheder - frihed - vil det give. Omvendt, jo færre frihedsgrader, des bedre vil et materiale være til at udstikke grænser.

Det retlige materiale, som er beskrevet i de foregående kapitler, er følgende: Kapitel 3: gældende ret. Kapitel 4: mål (Ross), hensyn og principper (Stuer Lauridsen). Kapitel 5: retssikkerhedshensyn, -krav og -garantier (Henrichsen) og tilsvarende persondatabeskyttelsesretlige etc. Kapitel 6: prøvelsesgrundlag i form af gældende ret og eventuelt noget mere

Gældende ret, som beskrevet i kapitel 3, og et prøvelsesgrundlag, som beskrevet i kapitel 6, har normens kendetegn. Der angives således en løsning direkte, selvom løsningen ikke altid vil være fuldt determineret.

Det Ross beskriver som mål, besidder det kendetegn, som er karakteristisk for et mål i den oven for beskrevne forstand. Det fremgår således ikke af målet, hvordan man skal nå frem til en løsning. Den retning i hvilken en løsning skal søges afgøres først ved løsningen af den opgave, som ifølge Ross består i at fremstille de retssociologiske kendsgerninger, som er operative i forhold til målene. Og den endelige fastlæggelse af løsningen foretages herefter, når der formuleres konklusioner i form af anvisninger til lovgiver eller dommer. Målet selv angiver alene, hvilke karakteristika en løsning skal have. Som eksempelvis hvor målet er, at man vil vedligeholde den almindelige indstilling, at der bør vises agtpågivenhed over for andre, jfr. ovenfor i kapitel 4.

Det som Stuer Lauridsen omtaler som principper, synes ikke at have karakter af principper, i den forstand begrebet anvendes her. Der synes snarere at være tale om generelt formulerede normer. Når Stuer Lauridsen nævner princippet om, at "almindelig legal tavshedspligt er vidneudelukkelsens nødvendige forudsætning", peges således rimeligt præcist på en løsning. Princippet giver ganske vist mulighed for, at man vælger ikke at udelukke en person fra at vidne, som har legal tavshedspligt, men der anvises omvendt en fuldt determineret løsning for så vidt angår personer, som ikke er underkastet en legal tavshedspligt.

Ser man på de hensyn, som Stuer Lauridsen nævner i sine eksempler, er de karakteriseret ved, at der hverken anvises en løsning, eller i hvilken retning en løsning skal søges, men derimod alene hvad der er ønskværdigt. Der tales om "hensynet til en ordnet og betryggende retspleje" og "hensyn til diskretion og sikring af tillidsforholdet mellem en rådgiver og hans klient". Der er derfor tale om mål, i den forstand begrebet bruges her.

Ifølge Henrichsen er retssikkerhedsgarantierne de konkrete foranstaltninger, som udgør de relevante retsmidler til at nå nogle ønskede mål. De vil kunne genfindes i specifikke sagsbehandlingsregler. Retssikkerhedsgarantier angiver dermed rimeligt præcist, hvilke løsninger der skal anvendes, og må derfor have karakter af normer, i den her anvendte terminologi. Tilsvarende gælder for de persondatabeskyttelsesretlige garantier.

Retssikkerhedshensyn, som de er beskrevet af Henrichsen, synes mest af alt at ligne mål. Det samme gælder for retssikkerhedskravene.

Nogle af de persondatabeskyttelsesretlige krav synes derimod at pege på løsninger i en bestemt retning, jfr. f.eks. kravet om tidsbegrænsning, og har derfor i højere grad træk til fælles med principper. Ellers synes de persondatabeskyttelsesretlige hensyn og krav at følge, hvad der gælder for de retssikkerhedsmæssige ditto. Som eksempel kan nævnes det grundlæggende persondatabeskyttelsesretlige hensyn privatliv og persondatabeskyttelsesrettens krav om god databehandlingsskik.

561) Derimod vil der ikke blive set nærmere på bidragene i form af retlige metodeelementer. 562) For så vidt angår kategorierne normer og principper findes lignende definitioner hos Sundby, som dog betegner dem henholdsvis "regler" og "retningslinjer", jfr. (Sundby 1974). 563) (Stuer Lauridsen 1977, s. 275). 564) (Sundby 1974, s. 16). 565) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 54 af 19. januar 2001. 566) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 911 af 14. oktober 2001. 567) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 753 af 25. august 2001. 568) Jfr. lovbekendtgørelse nr. 615 af 26. juni 2001.